摘要(Abstract)：
违法所得是影响内幕交易定罪量刑的重大要素,但法律与司法解释规定的原则性、判例的实践争议性及资本市场刑法理论解释能力的有限性,共同决定了内幕交易违法所得司法判断规则亟须完善。内幕信息公开后,市场价格客观出现了与信息内涵相应方向的价格波动,应推定信息与价格具有相当因果关系,以内幕交易者实际实施的相关平仓价格水平作为计算违法所得的基准价格;内幕信息与平仓价格水平无关,交易所得是受外部市场介入因素影响的,应当排除内幕交易违法所得的认定或者扣除相应数额;未完成平仓或者意图规避损失的内幕交易,其违法所得属于法律拟制的犯罪结果,应根据内幕信息与市场价格关联性、持仓水平、规避损失等具体要素进行司法核定。内幕信息传递的违法所得,应当根据信息价值是否通过他人金融商品交易行为转化为信息传递者的个人经济利益予以核定。
关键词(KeyWords)： 内幕交易犯罪;违法所得;信息价值;实际成交差额;选择性披露
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究”(项目批准号:14ZDB147)的阶段性成果
作者(Author): 刘宪权;
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参考文献(References)：
- 1参见中国证监会:《证监会通报针对内幕交易的执法工作情况》,载http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/gzdt/201502/t20150226_269077.html,最后访问时间:2015年10月28日。
- 2参见中国证监会:《证监会2015年上半年稽查执法综述》,载http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/gzdt/201507/t20150730_281915.html,最后访问时间:2015年10月28日。
- 3参见我国台湾地区《“证券交易法”2003年3月5日议案关系文书》(“立法院”总第861号、“政府”提案8974号),第317-319页。
- 4See United Sates Sentencing Guidelines§2B 1.4,cmt.Background(2014).
- 5See Stephanie Nevins,Nacchio Profits:The Tenth Circuit in United States v.Nacchio Properly Departs from the Eighth Circuit in Unites States v.Mooney and Adopts the Civil Remedy of Disgorgement to Measure an Inside Trader’s Gain under the Federal Sentencing Guidelines,43 Creighton Law Review 1107,1123(2010).
- 6See United States v.Nacchio,573 F.3d 1062,10th Cir.(2009).
- 7参见我国台湾地区“最高法院”2013年度台上字第5924号刑事判决。
- 8参见福建省厦门市中级人民法院刑事审判书(2009)厦刑初字第109号。
- 9《内幕交易解释》第五条规定:本解释所称“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间,证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间,第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例,第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间,应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员,其动议、筹划、决策或者执行初始时间,应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。
- 10See United States v.Mooney,425 F.3d 1093,8th Cir.(2005).
- 11参见我国台湾地区“台北地院”95年度瞩重诉字第1号刑事判决。
- 12参见北京市第二中级人民法院刑事判决书(2010)二中刑初字第689号。
- 13参见浙江省台州市中级人民法院刑事判决书(2014)浙台刑二初字第4号。
- 14《刑法修正案(七)》对《刑法》原第180条增加了一种行为模式:“明示、暗示他人从事上述交易活动”。刑法理论上一般将这种内幕信息知情人员、非法获取人员明示、暗示他人从事相关证券、期货交易的行为简称为建议行为,即行为人在其获知内幕信息的基础上,通过明示或暗示的方式建议他人进行证券、期货交易。例如,明示、暗示交易时机、交易证券、期货合约的种类,交易证券、期货的价位,交易量的大小等。参见黄太云:《〈刑法修正案(七)〉解读》,载《人民检察》2009年第6期。
- 15参见康书生、乔光平:《上市公司敏感信息公布前股价异动情况分析》,载《中国证券报》2012年12月24日第A7版。
- 16See Jill E.Fisch,Start Making Sense:An Analysis and Proposal for Insider Trading Regulation,26 Georgia Law Review179,238(1991).
- 17See Dirks v.SEC,463 U.S.646,665(1983).
- 18See John C.Coffee,Loss Causation after Dura:Something for Everyone,231 New York Law Journal 883,920(2005).
- 19See Z.Goshen&G.Parchomovsky,On Insider Trading,Markets and“Negative”Property Rights in Information,87Virginia Law Review 1229(2001).
- 20See Daniel Richman,Federal White Collar Sentencing in the United States:A Work in Progress,76 Law&Contemporary Problems 53,70(2013).
- 21《刑事诉讼法》第192条第2款规定:公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。
- 22See Dura Pharmaceuticals Inc.v.Braudo 544 U.S.336,343(2005).
- 23此处信息类型化的价值在于准确地解释不同的未公开信息类型对金融商品市场价格的影响是不同的。以不同的视角与标准分析未公开信息,还可以对资本市场信息进行其他完全不同的类型划分。例如,以信息涉及的范围为标准,可以大致区分为特定金融商品信息与特定市场领域信息。前者是指基于金融商品发行人(例如上市公司)自身行为、内部事件等而形成的信息,包括经营状况、管理质量、商业计划、财务动态、历史数据、科研成果、发展策略、证券供求关系等。后者是指与特定金融工具有关的行业、区域、全国乃至全球经济动态等更为广阔的市场领域设定下的信息。
- 24前引10。
- 25参见2012年最高人民法院《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》(法释[2013]2号)。
- 26例如,在“万顺股份”内幕交易案中,判决书明确判定被告人“陆续将上述持有的万顺股份股票全部卖出,非法获利(含股息)共计707427.57元”。参见江苏省无锡市中级人民法院刑事判决书(2014)锡刑二初字第00008号。
- 27参见我国台湾地区“高等法院”99年度金上诉字第56号刑事判决。
- 28See Thomas A.Lambert,Overvalued Equity and The Case For An Asymmetric Insider Trading Regime,41 Wake Forest Law Review 1046,1107(2006);Ronald J.Gilson&Reinier H.Kraakman,The Mechanisms of Market Efficiency,70 Virginia Law Review 549,572(1984).
- 29See Christophe Chamley,Rational Herds:?Economic Models of Social Learning,Cambridge University Press,2004,pp.47-49.
- 30See Michelle Baddeley,Herding Social Influence and Economic Decision-making:Socio-psychological and Neuroscientific Analyses,365 Philosophical Transactions of the Royal Society Biological Science 281,282(2010).
- 31参见曾福斌:《中国结算:今日起全面放开一人一户》,载《证券时报》2015年4月13日第A2版。
- 32流动性交易是指实施金融商品交易的市场参与者并不收集与评估市场信息,其投资行为是个体资本配置的集中体现,金融交易主体在信息获取与分析层面并不进行资源配置,而是通过持有证券等金融工具组合实施其资本保值增值的策略。Zohar Goshen&Gideon Parchomovsky,On Insider Trading,Markets,and“Negative”Property Rights in Information,87 Virginia Law Review 1229,1236(2001).
- 33噪声交易是指既不具有信息优势,也没有长线持有金融工具投资组合的计划,在没有理性依据的情况下基于行为主体的偏好而从事的金融交易行为。参见前引32,Zohar Goshen&Gideon Parchomovsky书。
- 34See Stephen Bainbridge,The Insider Trading Prohibition:A Legal and Economic Enigma,38 Florida Law Review 35,66(1986).
- 35参见武永生:《证券市场内线交易与公开原则规范之财产权特征》,载《铭传大学法学论丛》2010年第14期。
- 36参见我国台湾地区“高等法院”98年度瞩上重更(二)字第8号刑事判决。
- 37判例参见Dura Phamaceuticals Inc.v.Braudo,544 U.S.336,343(2005);我国台湾地区“台北地院”95年度瞩重诉字第1号刑事判决。理论分析参见James C.Spindler,Why Shareholders Want Their CEOs to Lie More after Dura Pharmaceuticals,95 Georgetown Law Journal 653(2007).此外,根据我国台湾地区“证券交易法”第157条的规定,实施内线交易等行为,应当就当日善意从事相反交易方向的成交价格与信息公开后10个交易日收盘平均价格之间的差额承担损害赔偿责任。可见,一般认为,10个交易日是信息充分被金融商品市场价格反应或者吸收的合理时间。
- 38参见中国证监会行政处罚决定书(2011)10号;参见强燕:《揭露陈国生短线操纵股价手法》,载《新快报》2011年4月16日第A3版。
- 39《内幕交易解释》第6条规定:在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”:(一)证券交易成交额在五十万元以上的;(二)期货交易占用保证金数额在三十万元以上的;(三)获利或者避免损失数额在十五万元以上的;(四)三次以上的;(五)具有其他严重情节的。
- 40参见松壑:《中证协念紧箍咒阻传“内幕信息”》,载《21世纪经济报道》2014年6月25日第15版。
- 41《上市公司信息披露管理办法》第41条规定:上市公司通过业绩说明会、分析师会议、路演、接受投资者调研等形式就公司的经营情况、财务状况及其他事件与任何机构和个人进行沟通的,不得提供内幕信息。第66条规定:任何机构和个人泄露上市公司内幕信息,或者利用内幕信息买卖证券及其衍生品种,中国证监会按照《证券法》第二百零一条、第二百零二条处罚。
- 42参见侯捷宁、乔誌东:《证监会:张明芳等被立案调查》,载《证券日报》2014年6月21日第A2版。
