摘要(Abstract)：
"失败者正义"原则是在"选择的多样性"及"失败的可能性"的前提之下,通过为弱者提供一种重新出发的"第二次机会",使其能恢复到社会上正常人的能力与地位的法律制度安排。从弱者权益保护的角度而言,失败者正义提供了"潜在弱者"对于正义的一般期望,织造了"可能弱者"的安全网络,刺激了"现实弱者"的重新选择。对于"失败者正义"原则以及"第二次机会"必须进行基本的法律规制。从适用对象来说,该原则仅适用于依法作出选择但最终没有成功的社会人士;从适用条件而言,必须强调国家救助与个人责任的结合;从适用手段来说,是要提供基本的可行能力保障。对于当代中国来说,既需要借助"失败者正义"原则建构"第二次机会"的施行条件,同时还需要在"第一次机会"的补足上再行努力。
关键词(KeyWords)： 弱者保护;失败者正义;第二次机会
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 教育部哲学社会科学研究后期资助项目“通过法治的社会和谐”(项目批准号:10JHQ015);;
江苏高校优势学科建设工程资助项目的阶段性成果
作者(Author): 胡玉鸿;
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参考文献(References)：
- 1“资源的稀缺性”虽然为经济学界所提出,但法学界同样本着这一假定来进行相关的理论推演。远在启蒙时代的霍布斯,就以“人为什么相互为害最常见的原因在于许多人同时想要同一样东西,这东西既无法被共享,也无法被分割”来解释自然资源的稀缺,从而将自然状态定位为战争状态;同样,现代著名法学家哈特在“自然法的最低限度的内容”的论述中,也将“有限的资源”列为其中第四个基本预设。哈特指出:“人类需要食品、服装、住所,但这些东西不是无限丰富、唾手可得,而是稀少的,必须有待成长或从自然中获得,或必须以人的辛勤来制造。”上述论述,分别参见[英]霍布斯:《论公民》,应星、冯克利译,贵州人民出版社2003年版,第7页;[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第192页。
- 2[美]弗里德曼:《选择的共和国──法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第110页。
- 3前引2,弗里德曼书,第114页。
- 4[美]理查德·A.爱泼斯坦:《简约法律的力量》,刘星译,中国政法大学出版社2004年版,第77页。
- 5前引2,弗里德曼书,第114页。
- 6 [美]查尔斯·H.扎斯特罗:《社会工作与社会福利导论》(第7版),孙唐永等译,中国人民大学出版社2005年版,第477 页。
- 7前引2,弗里德曼书,第122页。
- 8前引2,弗里德曼书,第114-115页。
- 9前引2,弗里德曼书,第121页。
- 转引自[德]赫曼·齐欧克:《我们这一时代中的人》,江日新译,载孙志文主编:《人与哲学》,台湾联经出版事业公司1982年版,第80页。
- [瑞士]Jan-Erik Lane、[瑞典]Svante Ersson:《新制度主义政治学》,何景荣译,台湾韦伯文化国际出版有限公司2002年版,第73页。
- 有关这一方面,国外学者也从“信息加工能力”方面可能的缺乏对此进行了论证:“事实上,寻找和加工信息涉及成本,表现为时间、精力和金钱。所以,搜寻通常会被限制。另外,加工搜寻到的信息和解决问题的能力受到计算能力、估算结果、理解隐在意义、在复杂的选择中比较判断、组织和使用记忆等限制。所以,即使他们的确获得了信息,行为人常常加工得不太好;在决策变得复杂并涉及更多因素排列时,人的这种处理能力的不完善会增加。所以,理性常常受到有限的信息加工能力的限制。所以,即使行为人的寻找是理性的,行为人的自立决策也不一定是最佳的。”参见[加]Peter Benson主编:《合同法理论》,易继明译,北京大学出版社2004年版,第276-277页。
- 前引,Jan-Erik Lane、Svante Ersson书,第73页。
- 前引2,弗里德曼书,第113页。
- 学者指出,人类社会所感知的“危险”在现代社会之前主要有三个阶段的变化:第一个阶段是“由邪恶的魔鬼、野狗、劫匪、黑夜、歧途、麻风病人和凶兆所带来的危险”;第二个阶段则是与疾病、战争及庄稼歉收等联系在一起;第三个阶段是在19世纪出现了“危险的阶级”这种说法,认为某些人天生就对社会有危险。参见[英]大卫·丹尼:《风险与社会》,马缨等译,北京出版社2009年版,第5-6页。
- 前引,大卫·丹尼书,第45页。
- 前引2,弗里德曼书,第118页。
- 以债权债务关系为例,英国学者斯沃德林就明确指出:“众所周知,如果债权人基于对自己债务人的偿债能力的信任而与之交易,尔后发现自己本不该如此自信,进而要求法院给予他一项对物权的话,则法律不该允许这种请求。”参见[英]威廉·斯沃德林:《撤销、财产与普通法》,吴至诚译,载《苏州大学学报》(法学版)2014年第1期。
- 李响:《美国侵权法原理及案例研究》,中国政法大学出版社2004年版,第216页。
- 前引2,弗里德曼书,第119-120页。
- [英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第16页。
- [德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第10页。
- 前引2,弗里德曼书,第119页。
- 启蒙时期的法国思想家霍尔巴赫即言道:“社会就是使我们解除苦闷、怀疑和恐惧的庇护所,简言之,即消除一切灾难(真实的和想象的)的庇护所。人一旦处身于由同类组成的社会,就会觉得自己更有力量,就会相信自己更加安全,就会认为自己的生命力成倍增长……。”参见[法]霍尔巴赫:《自然政治论》,陈太先、眭茂译,商务印书馆1994年版,第6页。
- 前引2,弗里德曼书,第114页。
- 参见前引2,弗里德曼书,第115页。
- 前引2,弗里德曼书,第121页。
- 前引2,弗里德曼书,第121页。
- 前引2,弗里德曼书,第112-113页。
- 前引2,弗里德曼书,第122页。
- 前引2,弗里德曼书,第112页。
- 德国法学家考夫曼就有一段很有意思的关于“风险社会”中人们“冒险”问题的论述。他说:“在现代多元的风险社会中,人类必须放胆行事,不能老是在事前依照既定的规范或固然的自然概念,来确知他的行为是否正确,亦即,人类必须冒险行事”。参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第426页。
- 转引自李孟融:《福利国家的宪法基础──及其基本权利冲突之研究》,载杨日然教授纪念论文集编辑委员会:《法理学论丛──纪念杨日然教授》,台湾月旦出版社股份有限公司1997年版,第238-239页。
- 参见张世雄:《社会福利的理念与社会安全制度》,台湾唐山出版社1996年版,第53页。
- [古希腊]修昔底德:《伯罗奔尼撒战争史》,谢德风译,商务印书馆1960年版,第132页。
- 前引2,弗里德曼书,第123页。
- 前引2,弗里德曼书,第125页。
- 前引2,弗里德曼书,第126页。
- 前引2,弗里德曼书,第127页。
- 前引2,弗里德曼书,第126页。
- 有关英国旧《济贫法》的消极影响,英国著名学者马歇尔在回顾英国社会保障的历史时就专门指出:“《济贫法》不是把穷人的权利要求看做公民权利不可分割的一部分,而是把它看做对公民权利的一种替代——只有当申请者不再是任何意义上的公民时,他的要求才会得到满足。赤贫的人由于被救济院所收容,所以,他们实际上丧失了人身自由的公民权利;同时,根据相关法律,他们也丧失了可能拥有的任何政治权利。……烙在贫困救济上的耻辱表明了这个民族的深层情感:谁最受救济,谁就是在跨越从公民共同体到流浪汉团伙的门槛。”参见[英]T.H.马歇尔:《公民身份与社会阶级》,载郭忠华、刘训练编:《公民身份与社会阶级》,江苏人民出版社2007年版,第13页。
- 谢荣堂:《社会法治国基础问题与权利救济》,台湾元照出版有限公司2008年版,第27页。
- 国际劳工局:《世界社会保障报告(2010—2011)——危机期间和后危机时代的社会保障覆盖》,人力资源和社会保障部社会保障研究所组织编译,中国劳动社会保障出版社2011年版,第89页。
- 前引2,弗里德曼书,第122页。
- 前引2,弗里德曼书,第128、129页。
- 前引,谢荣堂书,第27页。
- “保有权”主要是指一种身份上的保障,如教授可以终身保有他们的职权或者一直到退休;而“准公民身份”是因为双方长期权利义务关系的存在,使一方获致的一种权利保障身份,如房客有不受房东驱逐的权利。参见前引2,弗里德曼书,第123-126页。
- 前引,国际劳工局书,第15页。
- 参见王三秀:《美国福利权保障立法价值重心的转移及其启示》,载《法商研究》2009年第4期。
- [印度]阿玛蒂亚·森:《以自由看待发展》,任赜、于真译,中国人民大学出版社2002年版,第62-63页。
- 前引,阿玛蒂亚·森书,第30页。
- 参见前引,阿玛蒂亚·森书,第30页以下。
- 前引,国际劳工局书,第20页。
- 前引6,查尔斯·H.扎斯特罗书,第134页。
- [意]皮罗·克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波、刘刚译,高等教育出版社2005年版,第68页。
- [奥]曼弗雷德·诺瓦克:《国际人权制度导论》,柳华文译,北京大学出版社2010年版,第350页。
- [英]罗伯特·伊斯特:《社会保障法》,周长征等译,中国劳动社会保障出版社2003年版,第4-5页。
- 钱永祥:《现代性业已耗尽了批判意义吗?──汪晖论现代性读后有感》,载贺照田主编:《后发展国家的现代性问题》(《学术思想评论》第8辑),吉林人民出版社2003年版,第10页。
- 前引2,弗里德曼书,第77页。
- [法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(下),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第1394页。
- 前引6,查尔斯·H.扎斯特罗书,第135页。
