摘要(Abstract)：
"让与担保"在《物权法草案》中曾经出现过,但最终通过的《物权法》并未采纳。"后让与担保"是有学者以"我国司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保"为依据,并参照"让与担保"的发生背景和发展过程而提出的一个新种担保物权概念。正如"让与担保"不能独立存在一样,"后让与担保"也没有独立存在的个性和价值。究其实质,"后让与担保"是抵押权的一个变形。我国《物权法》担保权编关于"未来物"上的抵押权的规定已经涵盖了这一担保物权形式。"后让与担保"与抵押制度相比没有创新内容。需要对我国现有的多元化担保物权体系结构进行一元化改造,以应对生活中不断出现的有名无实的所谓新型担保物权。
关键词(KeyWords)： 让与担保;后让与担保;抵押权;担保物权
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 国家社科基金项目“动产担保物权一元化立法研究”(13BFX093);;
教育部人文社会科学研究规划基金项目“统一动产担保法立法研究”(12YJA820015)的阶段性研究成果;;
江苏高校现代服务业协同创新中心;;
江苏高校人文社会科学校外研究基地“江苏现代服务业研究院”的阶段性研究成果
作者(Author): 董学立;
Email:
参考文献(References)：
- ①参见杨立新:《后让与担护:一个正在形成的习惯法担保物权》,载《中国法学》2013年第3期。
- ②谢在全:《民法物权论》(下册),台湾新学林出版股份有限公司2010年修订五版,第393页。
- ③参见前引①,杨立新文。
- ④参见前引①,杨立新文。
- ⑤参见前引①,杨立新文。
- ⑥将“以商品房买卖合同设置的担保”定性为“未来物上的抵押权”,而不是什么“后让与担保”,是笔者与杨文产生分歧的根本所在。
- ⑦参见前引①,杨立新文。
- ⑧参见前引①,杨立新文。
- ⑨参见前引①,杨立新文。
- 梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第776页。
- 董学立:《形在而神移——论物权法担保权编的新发展》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第41卷,法律出版社2008年版,第160-161页。
- 全国人大常委会法律工作委员会民法室:《物权法(草案)参考》,中国民主法制出版社2005年7月版,第422页。
- 德国、瑞士的司法实践和法学理论均认为,让与担保的标的物以动产为限。日本和我国台湾地区为体现和突出让与担保制度的灵活性、广泛性和综合性等特点,认为让与担保的标的物既包括动产,也包括不动产、正在形成中的财产和其他财产性权利。
- 关于让与担保的工具性,杨文于其“对债权人的效力”部分有专门交代:债权人基于让与担保获得的是一个期待权而非既得权——期待后让与担保物权实现的条件成就时,变为既得权,依据该后让与担保物的既得权,担保权人可以向后让与担保的设定人行使该请求权,通过让与担保标的物的物权,而最终得以实现自己的债权。
- 《物权法》第20条规定的预告登记制度也应该适用于“未来物”上的抵押权设立合同。《物权法》第187条所规定的,正是预告登记制度在担保法领域的适用。
- 参见朱岩、高圣平、陈鑫:《中国物权法评注》,北京大学出版社2007年版,第138页。
- “特定物”是物权得以成立的客观基础,此所谓“特定”,从“时间”上说,“物”是现在的;从“空间”上说,“物”是个别的。以此,特定物与未来物、种类物以及浮动物区别开来。
- 物权公示生效主义,其不是来自于事物本身的发展逻辑——这不论是从发生学的角度观察,即物权变动在登记公示制度出现之前早已有之;还是从比较法的角度观察,即并非所有的国家都采行登记公示生效主义;甚至以及从我国《物权法》的现实规定来看,即我国物权立法采行公式对抗主义与公示生效主义并存的立法模式。因此,登记公示生效主义立法体例仅算的上是一种立法选项,其具有可替代性——可采行登记公示对抗主义。
- 许多学者认为,相对于公示对抗主义,公示生效主义更能保障交易安全。但这一结论的得出通常是逻辑演绎的结果。在实证研究者看来,公示对抗主义不仅对交易安全无碍,而且更能实现交易效率。彭诚信:《我国物权变动理论的立法选择》(上、下),载《法律科学》2000年第1、2期。
- 我国《物权法》第5条规定:物权的种类和内容,由法律规定;修订后的我国台湾地区“民法”第757条规定:“物权除依法律或习惯外,不得创设。”
- 谢在全:《民法物权法论》,中国政法大学出版社2011年版,第32-33页。
- 参见前引21,谢在全书,第33页。
- 贲寒:《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保的规定》,载《中国法学》2003年第2 期。
- 参见前引21,谢在全书,第37页。
- 《后让与担保》在该部分对“后让与担保”独具的特点进行了揭示,以期使后让与担保与其他担保物权的不同更加清晰、明确:一是“后让与担保是通过不动产转让合同设立的担保物权”。但紧随其后,《后让与担保》又言“它与抵押合同、质权合同所有权保留合同以及让与担保合同是一样的。”这就直接否定了自己的理论预设。二是“设定后让与担保的不动产转让合同是担保主合同债权的从合同”。但其对此主合同与对此从合同相互关系的论述,并没有向我们传递出任何不同于其他担保物权的不同。三是“后让与担保的当事人是主合同的债权人以及债务人或者第三人”。同样,我们也看不出在法律关系的主体方面,后让与担保与其他担保物权有何不同。四是“后让与担保的性质是新型的非典型担保物权”。《后让与担保》认为其新就新在担保物所有权让与的时间在“后”。但这与一般让与担保的不同,并不能改变其属性。综上四者,我们实在看不出“后让与担保”与其他担保物权有何不同。
- 参见前引21,谢在全书,第37页。
- 参见前引①,杨立新文。
- 中国人民银行研究局主编:《中国动产担保担保物权与信贷市场发展》,中信出版社2006年版,第3页。
- 董学立:《浮动抵押的财产变动与效力限制》,载《法学研究》2010年第1期。
- “竖切”,意为对“动产担保物”这一概念“竖切分块”为动产抵押权、动产质权和权利质权;“横刨”,意为将分块并立的三类动产担保物权依次规制为该类动产担保物权的概念、担保物、设定、公示、效力、受偿次序、实现和消灭等。
- 我国《物权法》担保物权编没有规定统一的动产担保物权优先受偿次序规则和统一的动产担保物权公示制度,即其实例。
- 以这种视角看过去,我国《物权法》担保物权编的制度重复、不一致甚或矛盾几乎在每一个层面都有。
- 我国《物权法》关于动产担保物权采行的公示立法主义存在体系不一致:动产抵押权是公示对抗主义,动产质权是公示生效主义,权利质权是公示生效主义。但如果权利可以抵押的话,则同一权利上的担保物权则因名为抵押或者质押而采取了不同的公示立法主义。
- Raymond T.Nimmer:Commercial Transactions:Secured Financing Cases,Materials,Problems,LexisNexis,2014,P.58.
- 参见前引34,Raymond T.Nimmer书,第27页。
- 参见董学立:《美国动产担保交易制度研究》,法律出版社2007年版,第30页。
