摘要(Abstract)：
作为公民的基本人权,自我决定权的解释力辐射到被害人同意、被害人自陷风险、诈骗罪中的被害人怀疑与错误、自诉以及刑事和解等诸多刑事法领域。家长主义是自我决定权在刑法上的对立者与保护神。现代语境下,自我决定权与刑法家长主义的关系呈现出既有正向排斥又有逆向制约、既要积极保障又要拒绝溺爱性保护的复调结构。这种二元互动的理论框架,能够向下在微观层面为具体的被害人教义学问题提供思想支撑;在更抽象的层面上,则取决于解释者的价值立场在自由主义与保守主义之间的倾向。
关键词(KeyWords)： 自我决定权;刑法家长主义;被害人同意;被害人教义学;自由主义;保守主义
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 国家社科基金项目“被害人视域中的刑法解释学问题研究”(09CFX053);;
对外经贸大学法学院211工程三期重点学科建设项目(73400035)的阶段性成果
作者(Author): 车浩;
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参考文献(References)：
- ①这种思想最早由德国刑法学者提出,Vgl.Schmidhaeuser,Strafrecht AT,1975,8/123f.;Stratenwerth,Strafrecht AT,1981,Rn.210f.;Roxin,Strafrecht AT,2006,§13Rn.14.一些在日本刑法学界最早讨论被害人同意问题并产生广泛影响的学者,也已经开始普遍地将自我决定权看作是被害人同意的主导性思想。参见佐伯仁志、川端博:《关于被害人承诺问题的对谈》,载《现代刑事法》2004年6卷3号。
- ③冯军:《刑法中的自我答责》,载《中国法学》2006年第3期。
- ④前引③。
- ⑤傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第180-181页。
- ⑥Faden,A History and Theory of Informed Consent.Oxford,1986,p.7.
- ⑦[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1996年版,第12页。当然,黑格尔与自由主义的关系向来存在很大争议。参见[英]理查德·贝拉米:《重新思考自由主义》,王萍等译,江苏人民出版社2005年版,第3页以下。
- ⑧Beauchamp,Principles of Biomedical Ethics.Oxford,2001,p.58.
- ⑨[法]雷蒙·阿隆:《论自由》,上海译文出版社2009年版,第78页。
- 10参见顾肃:《自由主义哲学的基本理念》,中央编译出版社2005年版,第3-22页;李强:《自由主义》,中国社会科学出版社1998年版,第147-172页。
- 11尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第19页。
- 12Amelung,Irrtum und Taeuschung als Grundlage von Willensmaengeln bei der Einwilligung des Verletzten,1998,S.29.
- 13Roxin,Strafrecht AT,2006,§13,Rn.14.
- 14[日]松井茂记:《论自己决定权》,莫纪宏译,载《环球法律评论》1996年第3期。
- 15[日]芦部信喜:《宪法》,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第109页。
- 16林灿都、付美惠:《按捺指纹措施之合宪性问题探讨》,载《法令月刊》2005年10月。
- 17参见苏永钦:《物权法定还是物权自由?》,http://privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20060628-091321.htm。
- 19这是由诸多的历史教训和司法判例逐渐发展出来的成果。在二战期间,纳粹医生和日本军队的人体实验开始让世人反思医生的定位,战后,大量的医疗侵害案件也频繁发生。这种情形一直延续到1957年,美国加州上诉法院在Salgo v.Leland Stanford Jr.Universi-ty Board of Trustees一案的判决中指出,在患者同意医生建议的治疗方案之前,医生必须告知患者能够形成有效同意所应知道的信息,否则,医生就是违背了对患者的义务而必须承担责任。此外,医生也不能为了得到患者的同意,而隐瞒、掩饰或减少说明医疗手段的风险。这是法院首次提出患者的同意必须是出于医生的告知后所为,由此创造出“informed consent”(知情同意或充分说明与同意)一词。之后,1972年,美国医院协会率先提出著名的“患者权利宣言”;1975年,世界医学协会对《赫尔辛基宣言》进行修改,纳入了知情同意原则;1981年,世界医学协会通过了《里斯本宣言》,将知情同意的适用范围扩大到所有疾病,即任何患者在获知医生的充分说明后,都享有接受或者拒绝治疗的权利。参见黄丁全:《医事法》,台湾月旦出版社1998年版,第236页以下;杨丹:《医疗刑法研究》,中国人民大学出版社2010年版,第175页。
- 20前引19,杨丹书,第174页。
- 21关于安乐死问题在世界范围内的兴起与发展,参见梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》,法律出版社2005年版,第283页以下。
- 22关于各种辅助生殖技术的发展及其带来的刑法问题,参见刘维新:《医事刑事法初论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第216页以下。
- 23详见陈兴良:《刑法的人性基础》,中国人民大学出版社2006年版。
- 24目前一些学者主要在民法领域讨论自我决定权的问题。参见杨立新、刘召成:《论作为抽象人格权的自我决定权》,载《学海》2010年第5期。
- 25详见朱武献:《公法专题研究》(一)中“自序”,台湾三民书局1991年版。
- 26[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版。
- 27例如,在公元前1800年古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》中就已经规定了偷盗、暴力犯罪和性犯罪等。公元前621年,古希腊的执政官德拉古制定的雅典第一部成文法,其中就涉及到了盗窃、杀人、渎神等。《十二铜表法》中也包括了伤害、盗窃、杀人以及婚姻与家庭的规定。
- 28这些立法的范围和必要性一直以来受到学理上的严格限制甚至质疑。参见车浩:《刑法公法化的背后——对罪刑法定原则的一个反思》,载《刑事法评论》第11卷,中国政法大学出版社2002年版。
- 29这里的经验事实是指,“即使承认一种众口一词的同意效力,但是取得这种集体同意需要对人们的大面积组织,这在实际上存在着不可克服的困难。”Baumann/Weber/Mitsch,Strafrecht AT,2003,§17.即使在互联网高度发达的今天,通过网络投票表达意见在多大程度上能够代表民意,也存在着数额比重、准确性和正当性的疑问。
- 30LK-Schroeder,§16Rn.182.;[德]耶塞克、维根特:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版,第710页;车浩:《论被害人同意的对象》,载《刑法评论》第15卷(赵秉志主编),法律出版社2009年版。
- 31MK-Duttge,§15Rn.149ff.;Zaczyk,Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten,1993.
- 32前引③。
- 33Vgl.Amelung,Irrtum und Zweifel des Getuschten beim Betrug,in:GA1977,S.1ff.,R.Hassemer,Schutzbedürftigkeit des Opfers undStrafrechtsdogmatik,zugleich ein Beitraf zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in§263StGB,1981.;Schuenemann:《刑事不法之体系:以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁》,许玉秀、陈志辉编,载《不移不惑献身法与正义》,王玉全、钟豪峰、张姿倩译,新学林出版公司2006年版,第199页。国内对于被害人教义学(信条学)的产生和发展进行较为全面阐述的,可参见申柳华:《德国刑法学界被害人信条学研究》,北京大学2010年博士论文。
- 34车浩:《从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任》,载《法学》2009年第8期。
- 35前引33,Schuenemann文,第199页。
- 36汪建成、祁建建:《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,载《中国法学》2002年第6期。
- 37蔡墩铭:《刑事诉讼法》,台湾五南图书出版公司1982年版,第291页。
- 38徐阳:《我国公诉与自诉的协调机制探析》,载《政法论坛》2010年第3期。
- 39陈光中、葛琳:《刑事和解初探》,载《中国法学》2006年第5期。
- 40杨兴培:《刑事和解制度在中国的构建》,载《法学》2006年第8期。
- 41向朝阳、马静华:《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》,载《中国法学》2003年第6期。
- 42参见[英]密尔:《论自由》,程崇华译,商务印书馆1996年版,第115页。
- 43哈特对家长主义持一种赞成态度。参见[英]哈特:《法律、自由与道德》,支振锋译,法律出版社2006年版,第30-32页。
- 44例如,以干涉程度为标准,可区分出弱家长主义与强家长主义。前者是指以救助性原则为基础,防止他人非自愿性、实质上非自治性的行为发生。弱家长主义只对受到削弱的决定进行限制和干预;而没有意思瑕疵的决定是值得尊重的。因此,弱家长主义“不是阻碍自治,而是在实际上保护和提升自治。”相比之下,强家长主义是指在他人已经获知相关信息,并且是自愿的作出有风险的选择时,基于对他人有利的目的而进行干预。因此,强家长主义是指干涉人出于增加当事人利益或使其免于伤害的考虑,不顾当事人的主观意志来限制其自由的行为。参见孙笑侠、郭春镇:《法律父爱主义在中国的适用》,载《中国社会科学》2006年第1期。也有学者以使用领域为区分标准,将家长主义区分为家庭关系领域的家长主义、政治领域的家长主义和伦理与法律意义上的家长主义三类。参见黄文艺:《作为一种法律干预模式的家长主义》,载《法学研究》2010年第5期。
- 45前引44,孙笑侠、郭春镇文。
- 46[法]狄骥:《公法的变迁/国家与法律》,郑戈、冷静译,春风文艺出版社1999年版,第443-444页。
- 47从社会连带的角度证成的家长主义,可能会遭到一些学者的反对。这些学者主张,家长主义的干预模式,必须是基于个人利益而对个人进行干涉。相反,基于社会利益或公共利益的法律干预模式,是一种“非家长主义”的干预模式。参见前引44,黄文艺文。但是,这种区分事实上并不如想象中那么有意义,因为在家长主义的语境中,对所谓“个人利益”的判断主体都不是个体自身,而是政府或法律等“超个人”;而只要拥有了对“个人利益”的界定权,也就拥有了将社会利益或公共利益表述成个人利益的能力。仅仅在概念内涵上强调“家长主义”与“非家长主义”的区分,对于降低政府侵犯个人自由的风险而言可能并无多大实益。
- 48参见[德]黑格尔:《小逻辑》,贺麟译,三联书店1957年版,第329-330页。
- 49Vgl.Jakobs,Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht,HRRS,2004/3;Hoernle,Deskriptive und normative Dimensionen des Begriffs“Feind-strafrecht”,GA2006,S.91.国内学界对此问题也多有讨论。参见刘仁文:《敌人刑法:一个初步的清理》,载《法律科学》2007年第6期;何庆仁:《对话敌人刑法》,载《河北法学》2008年第7期。
- 50瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中国政法大学出版社2004年版,第16页。
- 51刘广安:《中华法系的再认识》,法律出版社2002年版,第140页。
- 52参见韦伯:《中国的宗教》,康乐、简慧美译,广西师范大学出版社2004年版,第215页。
- 53中国刑律儒家化的命题,已经在法史学界形成相当程度的共识。陈顾远先生在上世纪30年代提出,“儒家之礼治,不特高居刑律之上,抑且深入刑律之中,使刑律之为礼化也。”参见陈顾远:《中国法制史》,商务印书馆1934年版,第55页。此后,陈寅恪先生明确提出“刑律儒家化”的概念。参见陈寅恪:《隋唐制度渊源略论稿》,河北教育出版社2002年版,第102页。瞿同祖先生对此命题进行了系统阐释,基本上奠定了定论的地位。参见瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中国政法大学出版社2004年版。对这一命题的质疑,参见郝铁川:《中华法系研究》,复旦大学出版社1997年版;苏亦工:《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第13-17页。
- 54前引43,[英]哈特书,第30页。
- 55[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第34页。
- 56支振峰:《刑罚的限度》,[英]哈特:《法律、自由与道德》(译后记),法律出版社2006年版,第86页。
- 57车浩:《被害人同意在故意伤害罪中的界限》,载《中外法学》2008年第5期。
- 58历史法学派的追随者们就基本上否认被害人同意的效果,认为刑法作为国家制度的历史表现形式,不能为个人的支配所决定。Vgl.Honig,1919,32ff.,51ff.
- 59前引43,[英]哈特书,第32页。
- 60Sternberg-Lieben,Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht,1997,S.146.
- 61车浩:《被害人同意在故意伤害罪中的界限》,载《中外法学》2008年第5期。
- 62梁根林:《死刑案件被刑事和解的十大证伪》,载《法学》2010年第4期。
- 63徐阳:《我国公诉与自诉的协调机制探析》,载《政法论坛》2010年第3期。
- 64德国法院早期的很多判决遵循了这一观点。Vgl.OLG Muenchen NJW1972,2275;OLG Stuttgart NJW1982,2265(2267);RGSt74,91(93);BGHSt4,88(90);BGHSt16,309(310).近年来,一些坚持“全面无效说”的学者,也对该理论进行修正,其中最令人瞩目的成果是阿梅隆(Amelung)提出的区分“无效性”和“归责”的双层结构方案:将同意效力判断与归责判断相互脱钩,分为两个层次分别判断。在同意的效力判断上遵循传统“全面无效说”的观点(凡有错误即导致同意无效),但是最终如何归责又当别论。Vgl.Amelung,Irrtum und Taeuschung als Grundlage von Willensmaengeln bei der Einwilligung des Verletzten,1998.这种新的“全面无效说”结构清晰,形式新颖,但是在归责问题上与传统的犯罪论体系之间存在重大摩擦,因而在受到广泛重视的同时也是非议不断,目前尚不能算是有力学说。
- 65Vgl.Arzt,Willensmaengel bei der Einwilligung,1970,S.20.
- 66这是因为就法律教义学本身而言,是以未经检验即视为真实的条件为前提,是在“现有的情况下”思考。依据康德的说法,“纯粹理性在现有理论架构上运作,而未先行批判它自身的能力。”参见[德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第15页。
- 67[美]罗纳德·德沃金:《原则问题》,张国清译,江苏人民出版社2005年版,第239页。
- 68石元康:《当代西方自由主义理论》,上海三联书店2000年版,第6-7页。
- 69参见[美]列奥·施特劳斯:《古今自由主义》,马志娟译,江苏人民出版社2010年版,第259页。
- 70[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2003年版,第33页。
- 71应奇、刘训练编:《第三种自由》,东方出版社2006年版,第1页。
- 72保守主义不应该被看作是与自由主义完全对立的东西。保守主义的关键不在于保守与否,而在于保守什么。若撇开了保守的具体对象,保守主义便空洞无物。“保守”是任何人都可能具有的一种天然倾向,并不自动构成“主义”。因此,由柏克创立的保守主义所保守的是对自由亲和的制度和对自由友善的传统。对此参见刘军宁:《保守主义》,天津人民出版社2007年版,第20页。事实上,保守主义与自由主义分享着很多共同的基础,在这个意义上,也可以说保守主义是一个大的自由主义阵营中的“保守派”。
