摘要(Abstract)：
在法学出现了各种流派以后,有一个重要现象值得法治论者去研究。这就是除了教义学属性的法律解释学以及分析实证主义法学以外,多数法学流派的主要观点都是对现行法律规范的效力进行程度不同的消解、修正、甚至废止。这一方面丰富了法学研究的内容,使人们更全面地理解法律,但另一方面也从不同的角度挑战了法律甚至法治的权威。对此,法治论者必须正视。在很多法学流派中,由于带有教义学属性的法律解释学的基本观点被批判,尤其是后现代法学对法治基本原则的解构,使我们感觉到,法律人的思维(包括法学研究)中出现了规范的失落或者说法律的隐退。本文分析了在法律决断论和主体选择论的矛盾下,法律规范的尴尬地位、规范隐退的表现、原因以及拯救的姿态与理路,所蕴涵的问题意识在于批判能动司法的理论基础。
关键词(KeyWords)： 法律修辞;法律解释;法律决断论;主体选择论
Abstract:
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基金项目(Foundation): 教育部人文社会科学吉林大学重点研究基地重大项目“法律方法理论研究”阶段性成果,项目编号:10JJD820008
作者(Author): 陈金钊;
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参考文献(References)：
- ②关于如何“把法律作为修辞”的观点可参见陈金钊:《法律修辞学与司法公正的实现》,载《中山大学学报》(哲学社会科学版)2011年第5期;陈金钊:《把法律作为修辞——认真对待法律话语》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。
- ③刘森林:《追寻主体》,社会科学出版社2008年版,前言第1页。
- ④关于这一点作者已经撰文专门进行论述。详细参见陈金钊:《能动司法及法治论者的焦虑》,载《清华法学》2011年第3期。
- ⑤孙国东:《自治性与合法性之间》,载[比]马克·范·胡克《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,译者导言,第12页。
- ⑥[美]劳伦斯·索伦:《法理词汇——法学院学生的工具箱》,王凌皞译,中国政法大学出版社2010年版,第162页。
- ⑦参见[澳]何包钢:《协商民主:理论、方法和实践》,中国社会科学出版社2008年版,第130-131页。
- ⑧其他两种是疏于公共空间和疏于实证意识。其实疏于实证意识与疏于法治观念是有联系的,二者之间的地位相互强化。“中国文化对法律观念的疏淡,严重影响了广大民众快速进入现代文明。让人担忧的是,现在,有很多官员还在忙着表演离开法律程序的所谓‘亲民’举动,把上访看作起诉,以调解代替审判,用金钱抚慰非法,结果,是非混淆,法律蒙尘,凶者得利,善者受损。更严重的是,不少活跃在传媒和网络上的文人,把自己的喧嚣围啄当作民间法庭。”见余秋雨:《中国文化的三大弊病》,载《特别关注》2011年第6期。
- ⑨参见前引⑥,第165页。
- 10参见《特别关注》2011年第6期的“侃点”栏目。
- 11参见前引⑥,第161页。
- 12[美]诺内特、塞尔茨尼克:《转变社会的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第84-85页。
- 13[德]罗伯特·阿列克西:《法理性商谈——法哲学研究》,宋光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第64页。
- 14参见前引13,第67页。
- 15参见前引13,第63页。
- 16参见前引13,第74页。
- 17雷磊:《康特罗维茨与自由法运动(代译序)》,载[德]赫尔曼·康特罗维茨:《为法学而斗争——法的定义》,雷磊译,中国法制出版社2011年版,译序第32页。
- 18参见前引瑏瑣,第71-72页。
- 19参见前引17,第30页。
- 20参见前引⑤,第7页。
- 21参见前引⑤,第5页。
- 22参见前引17,第17页。
- 23参见陈金钊:《难以践行的誓言——关于法官信念的考察报告》,载《河南政法干部管理学院学报》2011年第5-6期。
- 24具体的论述可参见陈金钊最近四年关于“法治反对解释”的7篇论文。
- 25前引17,第15-17页。
- 26徐亚文、孙国东:《一种沟通主义的法律观》,载[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,附录1,第330页。
- 27於兴中:《沟通视角下的法律学》,载[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,附录2,第342-343页。
- 28邓正来:《后形而上时代的“沟通主义法律观”》,载[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,译序第4页。
- 29参见前引13,第72页。
- 30参见前引⑤,第19页。
- 31参见前引27,第343页。
- 32参见前引13,第69页。
