摘要(Abstract)：
面对不可避免的刑法规范供给不足现象,刑法适用解释大有可为。但是通过适用解释扩充刑法规范的供给,必须在罪刑法定原则之下厘清其与类推适用之间的界限,在此问题上,迄今为止的主流努力虽瞄准了正确的方向,但仍有进一步推进的空间。立足于刑罚积极主义的立场,根据社会一般人是否会对某种解释结论产生"明显突兀感"来区分类推适用和扩大解释,有助于刑法在调整社会矛盾中发挥更重要的作用。
关键词(KeyWords)： 供给不足;扩大解释;类推适用;刑罚积极主义;明显突兀感说
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作者(Author): 付立庆;
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参考文献(References)：
- ①参见付中:《“强奸”男性致人伤法院首追42岁保安刑责》,载2011年1月4日《法制晚报》。
- ②参见张明楷:《刑法学》第4版,法律出版社2011年版,第864页。
- ③参见刘艳红:《走向实质的刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第219-221页。
- ④参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第101页;冯军:《论刑法解释的边界和路径》,载《法学家》2012年第1期。曲新久教授对上述司法解释中的“购买”作了限制解释,认为“购买、使用”应理解为购买并使用于众多患者,这样的行为就可包含在扩张之后的“销售”概念之中,从而,这一司法解释就是适当的,并不具有类推性质。参见曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第297页;曲新久:《区分扩张解释与类推适用的路径新探》,载《法学家》2012年第1期。
- ⑤黎宏:《“禁止类推解释”之质疑》,载《法学评论》2008年第5期。
- ⑥[日]增田丰:《语用论的含义理论与法解释方法论》,劲草书房2008年版,第167页。
- ⑦[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第85页。
- ⑧[日]木村龟二:《刑法总论》,有斐阁1959年版,第21页。
- ⑨[日]川端博:《刑法总论讲义》(第2版),成文堂2006年版,第51页。
- 参见冯军、肖中华主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2008年版,第53页。
- 前引⑥,第138页。
- 前引⑥,第140页。
- 参见[日]西原春夫:《刑法总论》(改订版上卷),成文堂1991年版,第35页。
- 参见前引④,曲新久文。
- 参见[日]荻原滋:《罪刑法定主义与刑法解释》,成文堂,第127-140页。
- 参见[日]关哲夫:《刑法解释的研究》,成文堂2006年版,第270-274页。
- 参见梁根林:《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——刑法第22条的解读与重构》,载《中国法学》2011年第2期。
- 支持这一观点的,比如张明楷:《日本刑法的发展及启示》,载《当代法学》2006年第1期;冯军:《和谐社会与刑事立法》,载《南昌大学学报》(人文社会科学版)2007年第2期。
- 刘艳红:《我国应该停止犯罪化的刑事立法》,载《法学》2011年第11期。
- 赵秉志:《刑法调控范围宜适度扩大——解析犯罪化与非犯罪化之争》,载《检察日报》2004年3月25日。
- 张明楷:《刑事立法的发展方向》,载《中国法学》2006年第4期。
- 储槐植先生倡导的“严而不厉”思想是这一主张的重要理论资源。参见储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年版,第53-67页。
- 前引⑤。
- 支持这一结论的,参见前引④,冯军文;刘明祥:《论刑法学中的类推解释》,载《法学家》2008年第2期;反对这一结论的,参见前引④,曲新久文。
- 黎宏教授认为,将由于被抢等难以抗拒的原因而失去对枪支之控制的场合也理解为“丢失”,这种理解或许已经超出了丢失的通常含义,但是,得出这种结论并没有超出一般人的预测,不会让人大吃一惊。参见前引⑤,黎宏文。但黎宏教授据此认为上述的理解属于类推解释就值得商榷了。在本文看来,这样的解释结论虽然超出了“丢失”一词的通常含义,但并未超出其可能含义,因此属于扩大解释。
- 冯军教授认为,“车票、船票”的字面含义中无论如何都不可能包括飞机票,从而将“飞机票”解释为“车票”的就属于类推适用。参见前引④,冯军文,这样的结论与本文的判断相左。
- [日]长冈龙一:《刑法的解释与罪刑法定主义的原则(二)》,东北学院大学论集(法律学)11号(1977年),第92页以下。
- [日]山中敬一:《刑法总论Ⅰ》,成文堂1999年版,第73页。
- 前引(15),第139-140页。
- [日]阿部纯二:《刑法的解释》,载中山研一等编:《现代刑法讲座1卷》(1977年),第117页注3。
- 前引(15),第137页。
- 前引④,曲新久文。
- 前引(24),刘明祥文。
