摘要(Abstract)：
"扒窃"入刑的法理构建,是被害人教义学与行为人刑法分工合作的结果。一方面,应从被害人视角出发,在不法构成要件层面进行扒窃概念的建构;"公共场所"与"随身携带"并非界定扒窃构成要件的核心要素;应以"贴身禁忌"作为扒窃概念的思想基础。扒窃是指侵入他人贴身范围、盗窃他人贴身携带的财物。随身携带的财物,如果不在贴身范围内,不能成为扒窃的对象;得到允许进入他人贴身范围后实施盗窃的,不构成扒窃。另一方面,应当发掘立法原意中的行为人刑法思想,在责任阶段限缩扒窃犯罪的打击范围;利用功能性的责任概念,在责任层面视情形给予扒窃的偶犯予以责任的减免。
关键词(KeyWords)： 扒窃;贴身禁忌;被害人教义学;行为人刑法
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作者(Author): 车浩;
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参考文献(References)：
- ①参见《扒窃行为是否入罪存在争议》,载《法制日报》2011年1月7日。
- ②付立庆:《刑法修正案(八)中的浪漫主义思维》,载《云南大学学报法学版》2011年第5期。
- ③李翔:《新型盗窃罪的司法适用路径》,载《华东政法大学学报》2011年第5期。
- ④吴加明:《刑法修正案(八)中“扒窃”的司法实践认定》,载《中国检察官》2011年第7期。
- ⑤黄太云:《刑法修正案解读全编》,人民法院出版社2011年版,第111页。
- ⑥张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第881页;周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2011年版,第97页。
- ⑦对于“公共场所”的界定,在刑法理论和实务界又存在较大争议:有的观点认为,条例所列场所并不能涵盖全部公共场所,公共场所具有空间开放性,即要求对全体社会公众开放,如私人住宅和特定人员才能进入的单位就不属于公共场所;公共场所可以为多数人聚集或者人员流动,具有人员上的多数性和不特定性特征;公共场所必须具有社会活动性,即场所的功能用于满足公众的社会生活需求,从而有别于仅供企事业内部人员使用的场所或区域。参见张迅寒:《扒窃案件“公共场所”的界定》,载江苏法制报2011年12月16日。
- ⑧前引⑥周光权书,第97页。
- ⑨前引④。
- 张明楷:《盗窃罪的新课题》,载《政治与法律》2011年第8期。
- 前引⑥周光权书,第97页。
- 曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2011年版,第462页。
- 例如,周光权教授认为,扒窃对象既包括随身携带的财物,也包括紧密占有的财物。参见前引⑥周光权书,第97页。
- [英]莫利斯:《裸猿》,何道宽译,复旦大学出版社2010年版,第86-87页。
- 参见[英]莫利斯:《亲密行为》,何道宽译,复旦大学出版社2010年版,第145页。
- 参见[英]克里斯.希林:《文化、技术与社会中的身体》,李康译,北京大学出版社2011年版,第1页。
- 前引16,第14页,第30-42页。
- 汪民安、陈永国:《后身体:文化、权力和生命政治学》,吉林人民出版社2011年版,第1页。
- [加]奥尼尔:《身体五态》,李康译,北京大学出版社2010年版,第8页。
- 参见林来梵:《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》,载《浙江社会科学》2008年第3期。
- 2010年起施行的《侵权责任法》第2条中规定了隐私权,这是我国第一次在重要的民事法律中规定隐私权。但之前民法理论就已经对隐私权展开了研究。相应地也提出了私人空间的概念,但主要是指个人的隐秘范围。参见杨立新:《关于隐私权及其法律保护的几个问题》,载《人民检察》2000年第1期。但是整体而言,民法上对隐私权的研究只是作为人格权的一种类型,并未集中对隐私权与身体的关系进行深入的研究,也难以为刑法上的问题提供更多的启发和借鉴。因此,这里需要刑法面对现实问题自行提炼概念。
- Vgl.Krey/Hellmann,Strafrecht BT2,2005,Rn.44;Lackner/Kuehl,Strafgesetzbuch,2004,§242Rn.16.
- 当行为人侵入他人贴身范围之内行窃时,掏出来的究竟是几百元还是几元,那仅仅是一个偶然的结果,国家的刑罚是否发动,不取决于这个偶然的结果。这个数额无论大小,都无损于扒窃的行为形象,都是在以一种违反贴身禁忌的方式盗窃他人财物。
- 从笔者所查到的资料来看,目前国内学界在扒窃对象是“贴身财物”这一点上较为接近本文观点的,主要有曲新久教授和黎宏教授的阐述。但是,曲新久教授一方面承认“扒窃是指从他人身上偷窃财物”(参见《刑法学》,中国政法大学出版社2011年版,第462页),另一方面又认为扒窃也包括“从骑行中的自行车后座上窃取他人财物”,这就使他的观点缺乏一致性。黎宏教授也认为“扒窃是指从别人身上偷窃财物”(参见《刑法学》,法律出版社2012年版,第744页),但是,一方面他并没有对此定义做出理由说明,另一方面,仅仅是这样的定义还无法回答那些得到他人允许贴身后又偷窃财物的行为如何定性的问题。
- [日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ:物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第160页。
- 参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2003年版,第97页;丁海俊:《所有权》,中国法制出版社2007年版,第4页。
- 郎胜:《〈刑法修正案(八)〉解读》,载《国家检察官学院学报》2011年第2期。
- 前引③。
- [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第105-106页。
- [德]施特拉腾韦特、库伦:《刑法总论-犯罪论》,法律出版社2004年版,第38页。
- 前引30,第107页。
- 李慧:《扒窃并非一律定罪判刑》,载《检察日报》2011年8月22日版。
- 王强军、李莉:《新型盗窃行为研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第5期。
- 引自梁根林教授在“当代刑法思潮第十讲:但书、罪量与醉驾、扒窃”论坛上的阐述。http://criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=8082;http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_69390.shtml。
- 对上述几种犯罪论体系的详细介绍,可参见[日]大塚仁:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第106-107页;洪福增:《刑法理论之基础》,台北刑事法杂志社1977年印行,第22-24页。在笔者看来,将惯犯作为不法构成要件的内容,恐怕需要在一种以“犯罪行为—犯罪危险性人格”为基本结构的犯罪论体系中才能得到妥当理解。目前国内已经有学者提出这种新体系的雏形。参见张文、刘艳红、甘怡群:《人格刑法导论》,法律出版社2005年版,第228页。
- 前引30,第108页。
- Bockelmann,Sudien zum Taeterstrafrecht,1940,S.153.
- 前引30,第557-558页。
- Vgl.Jakobs,Strafrecht AT,1993,S.480ff.
- 冯军:《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社2009年版,第2页。
- 冯军教授指出,责任有三种含义,一是指作为刑罚根据的责任;二是指犯罪成立要件的责任;三是指作为刑罚量定标准的责任。参见前引41,第184页。
- 许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第89页。
- 按照行为刑法的基本要求,刑法上的责任,是单个行为的责任,而不是行为人的性格责任或间接的生活方式的责任。这种性格或间接的生活方式的因素,虽然不在责任中定位,却会在量刑阶段考虑。根据德国刑法典第46条第2款规定,法院在量刑时要考虑行为人的动机、目的,行为所表现出的感情和行为时的意志,以及行为人以前的生活经历、基本人格和经济状况等等因素。这被认为就是关于行为人的性格以及生活方式对量刑的影响。Sch/Sch/Stree,§46,Rn.30-33.
- 前引30,第113页。
- 阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2011年版,第538页。
- 前引28。
