摘要(Abstract)：
生命属于个人法益。从为了保护本人利益的"家长主义"立场出发,应否认法益主体对自己生命的自己决定权,亦即自杀具有违法性。但自杀因源于自己决定,其违法性低,不值得处罚;从刑事政策的视角来看,也欠缺处罚自杀的必要性和合理性。参与自杀是否定、侵犯他人生命权的行为,相较于自杀者的自杀意思,更有必要保护其生命的绝对价值。参与自杀在我国应以(情节较轻的)故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯论处。参与自杀与利用被害人为工具的故意杀人罪的间接正犯之性质及其刑罚效果大相径庭,应严格区分两者的界限。
关键词(KeyWords)： 生命权;自己决定;家长主义;参与自杀;违法连带性;间接正犯
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 国家社科基金青年项目(11CFX059);;
教育部人文社会科学研究青年项目(10YJC820030);;
中国博士后科学基金项目(20110490357)的阶段性研究成果
作者(Author): 钱叶六;
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参考文献(References)：
- [1]参见李建军:《自杀行为在西方法律史上从“犯罪”到“权利”的演变探析》,载《政治与法律》2007年第2期。
- [2]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第462-463页。
- [3]“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”的处理即是代表例。参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(1993年第2辑),人民法院出版社1993年版,第8-12页。
- [4]参见陈兴良:《判例刑法学》(教学版),中国人民大学出版社2012年版,第203-204页。有关应在我国刑法中增设教唆、帮助自杀罪的主张,参见冯凡英:《教唆、帮助自杀行为刍议》,载《人民检察》2004年第2期。
- [5]参见冯军:《刑法的规范化阐释》,载《法商研究》2005年第6期。
- 冯军:《刑法中的自我答责》,载《中国法学》2006年第3期。
- [7]参见[德]Neumann、Hassemer、Schroth主编:《自我负责人格之法律——Arthur Kaufmann的法律哲学》,刘幸义等译,五南图书出版股份有限公司2010年版,第201页。
- [8]前引[6]。
- [9]参见[日]山田卓生:《私事与自己决定》,日本评论社1987年版,第3页。
- 参见JS Mill,“On Liberty”,In J Gray(ed),On Liberty and Other Essays,OUP,Oxford,1991.,转引自谢望原:《论刑法上承诺之正当化根据及其司法适用》,载《法学家》2012年第2期。
- 参见黄荣坚:《基础刑法学》(上),中国人民大学出版社2009年版,第208-209页。
- 有关自己的不利益决定阻却违法的根据,可援用学说上有关“欠缺法益保护必要性说”这一被害人同意的法理加以说明。法益主体本来有完全的自由可以决定不要承受不幸,却基于无瑕疵的意思而自主地实施自我危害或者同意他人对自身法益实施侵害的场合,就意味着法益主体放弃了法对自身法益保护的要求,或者说已经否定了法益侵害本身,从而没有必要适用保护该法益的法规。参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第138页;黎宏:《法益侵害说和犯罪的认定》,载《国家检察官学院学校》2006年第3期。
- 例外的是,根据我国《刑法》第434条的规定,军人在战时基于逃避军事义务的目的而实施自伤的,应成立战时自伤罪。
- 刑法尊重当事人的自己决定的自由,不干预行为人自我危害或者同意的他人的侵害行为,但并不意味着刑法不干预的行为在伦理道义上都是正确的行为,值得在社会上加以推广或者宣扬。符合构成要件的行为和在社会伦理上不值得褒奖的行为,在评价标准上完全不同。很多行为在伦理道义上值得严厉谴责,但由于其没有侵害法益,不值得刑罚处罚,参见黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第400页。例如,黑社会组织内部成员的断指行为,或者妇女同意数名男子在非公开的场合对其实施的不侵害公众性感情的淫乱行为,虽然不具有法益侵犯性,但这并非意味着该种行为在伦理道义上也是被允许、被提倡的行为。
- 15参见前引14黎宏书,第396页;黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第635页。
- 家长主义(Paternalism,父权家长主义)的基本要义是前引12,在没有侵害他人,而仅仅侵害本人利益的场合,为了保护本人的利益,国家也要违反法益主体的意思对其进行干涉。在以自由主义为基调的现行法秩序下,漠视法益主体的自己决定的自由,广泛、积极地承认“家长主义”无疑会导致国家公权力的无限膨胀和公民自由的极度萎缩的恶果。正因为如此,家长主义的干涉、介入必须限于极为例外的场合,原则上仅体现在对生命的保护上。关于家长主义和刑法的关系基本原理的分析,详见[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第32-34页。
- 参见[日]山中敬一:《刑法各论》(第2版),成文堂2009年版,第26页。
- 参见[日]神山敏雄:《有关自杀参与的正犯和共犯之界限——以西德的判例、学说为中心》,载《冈山大学法学会杂志》第39卷4号。虽说如此,但考虑到自杀系自己决定的结果,其本人就是被害人;同时,针对自杀的防卫本身也是为了保护自杀者自身的生命法益。所以,在对自杀的防卫措施的选择上,应坚持必要性和相当性原则,原则上应排除特殊防卫条款的适用。亦即在能够采用对自杀者损害较小或不造成损害的阻止或者救助方法的情况下,行为人故意采用造成自杀者重大损害方法予以阻止或者救助,致使被害人重伤或者死亡的,应承担防卫过当的责任。
- 19参见前引11,第207页。
- 黎宏:《日本刑法精义》(第二版),法律出版社2008年版,第347页。
- 21前引17,第26页。
- 22参见前引18,[日]神山敏雄文。
- 23参见前引16,[日]曾根威彦书,第73页。
- 24参见前引[7],第207页。
- 25参见前引[7],第202-203页、207页。
- [日]平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版会1977年版,第158页。
- 参见[日]若尾岳志:《自杀和自杀参与的违法性》,载《早稻田大学研究生院法研论集》第107号,注释13。例如,就考夫曼所主张的宜作“法外空间”理解而应对之采取宽容原则的堕胎行为而言。参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第328-329页。姑且不考虑立法论上的应然发展方向,从解释论上看,其要么合法,要么违法。而是否合法,则决定于各个国家(地区)实定法上的具体评价。例如,在德国、日本及我国台湾地区,堕胎就是违法的,因而是被禁止的。但在我国大陆地区,堕胎并非违法,因而是被允许的。当然,实定法上所作的合法与否的不同评价则取决于其背后的各个国家(地区)的不同国情、文化及人们的价值观念。
- 参见王贵松:《自杀问题的国家立场》,载《北方法学》2009年第5期。
- 29前引[7],第211页。
- 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2000年版,第828页。
- 31参见前引27[日]若尾岳志文;[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第161页。
- 32参见前引27,[日]若尾岳志文。
- [日]大塚仁:《刑法概说(各论)》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第34页。
- 参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第635页,注释[3]。
- 参见[日]须之内克彦:《刑法中的被害人同意》,成文堂2004年版,第135页。
- 参见[日]松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版),成文堂2009年版,第170页;张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第304页。
- 37参见前引36张明楷书,第305页。
- 参见[日]广濑清英:《死的自己决定权》,载《岩手医科大学共同教育中心研究年报》第42号。
- 参见钱叶六:《对向犯若干问题研究》,载《法商研究》2011年第6期。
- 41参见前引16,[日]曾根威彦书,第74页。
- 与日本等一些国家或者地区刑法既处罚受嘱托的杀人行为亦处罚自杀参与行为的立法例相反,《德国刑法典》第216条仅仅规定了嘱托杀人罪,而未规定自杀参与罪,这实际明示了“参与他人自杀不可罚”的立法方向。众所周知,为德国这一立法规定提供理论根据的便是一直盛行于德国学界的“自我答责”原理。笔者以为,在立法论上,德国关于自杀参与行为不处罚规定的合理性值得反思。第一,德国刑法不处罚参与自杀行为,无疑是对能够对自己行动进行自我负责的人格主体的“生命的处分自由”、“死亡的权利”观念的认同。但问题是,既然德国刑法规定了嘱托杀人罪,实际上就等于是否认了法益主体对自己的生命具有处分的自由,立法上的矛盾不言而喻。析言之,从自己决定和自我答责的原理来看,自杀参与和嘱托杀人,两者之间并无基本上的价值差异存在。受嘱托杀人,其实无异于以他人为工具来自杀,因而在本质上不应区别对待两者。但德国现行法上的评价却是罪与非罪的天壤之别,难言妥当。第二,从反面来分析,德国刑法关于受嘱托杀人的行为也应受处罚的这一规定不外乎向我们表达了这样的一种思想:针对一个使自己生命走向终结的人给予必要的关照是必要的,这一点已经成为我们社会的共识。对于一个陷于自杀境地的人给予保护的方式可能是各种各样的,但作为手段之一的刑法也留有被承认的余地。所以,在立法方向上宜在刑法中规定自杀参与罪。参见[日]若尾岳志:《自杀参与罪的处罚根据(一)》,载《早稻田大学研究生院法研论集》第94号。
- 参见钱叶六:《双层区分制下正犯与共犯的区分》,载《法学研究》2012年第1期。也有学者认为,由于我国刑法中规定了教唆犯,因此,其对共同犯罪人的规定是认同分工分类方法的价值的。该观点实际上也肯定了我国的犯罪参与体系在解释论上的区分别归结。参见阎二鹏:《区分制共犯设立模式之前提》,载《国家检察官学院学报》2008年第5期。
- 参见王志远:《共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”》,法律出版社2011年版,第110页。
- 46参见前引16,[日]曾根威彦书,第75页。
- 参见钟亚雅、许晓君、崔杰峰:《帮助自杀,罪不可恕,其情可悯》,载《检察日报》2012年6月6日第5版。
- 在此,有必要提及的是“中国积极安乐死第一案”:1986年,陕西省汉中市居民夏素文因长期患肝癌,于6月23日入住汉中市传染病医院,在夏的儿子王明成的再三请求下,该医院医生蒲连升于6月29日给夏素文注射大量冬眠灵,致其死亡。1992年6月25日,陕西汉中地区中级人民法院终审认为,被告人蒲连升、王明成的行为虽属故意杀人行为,但是情节显著轻微危害不大,不构成犯罪。参见王可:《全国首例安乐死终审结案——被告蒲连升、王明成无罪》,载《中国医学伦理学》1992年第4期。应当说,该判决所作的有关积极安乐死不可罚的宣示具有“里程碑”的重要意义,明确了类似案件应以无罪处理的基本司法方向。但在出罪的理由上,法院依据的是《刑法》第13条中“但书”的规定,而非行为人主观责任的期待可能性的欠缺,有失妥当。
- 参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(2006年第1辑),人民法院出版社2006年版,第40-41页。
- 参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(1994年第4期),人民法院出版社1995年版,第30-31页。
- 参见沈玉忠:《教唆、帮助他人自杀行为的定性与理性分析》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006年第4期。
