摘要(Abstract):
上诉程序应是一套能够化解上诉当事人和上诉法官(或法院)之间信息不对称的有效机制。如果缺乏一些足以甄别当事人信息以及传递法官始终如一依法判决信号的有效制度,上诉过程就可能存在一种"劣币驱逐良币"的逆向选择效应,它使得那些本应该上诉的实质性案件没有上诉,而本来不应该上诉的机会型案件反而进入了上诉法院。以一种"分配正义"的司法哲学,考察如何通过制定若干限制上诉权的具体制度以实现上诉当事人"隐蔽"信息的有效甄别,以及如何通过若干法治基础性制度的建立以实现上诉法官始终如一依法判决等相关审判信息的有效传递,不仅可以藉此合理控制上诉规模、实现上诉功能,更能在长期内消除可能导致一种无效分离均衡的逆向选择效应。
关键词(KeyWords): 上诉;信息不对称;逆向选择;机会型案件;分配正义
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作者(Author): 张维迎;艾佳慧;
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参考文献(References):
- [1]《马克思恩格斯全集》(第19卷),人民出版社1963年版,第22页。
- [3]各国更多的民事司法改革内容,参见[英]阿德里安A·S·朱可曼主编:《危机中的民事诉讼:民事诉讼程序的比较视角》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2005年版。
- [4]亚里士多德最早在《尼各马可伦理学》中提出了“分配正义”的概念。在他看来,合比例的才是适度的,而公正就是合比例的,所以,分配正义就在于合比例。参见亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译注,商务印书馆2009年版,第148-149页。在20世纪末各国民事司法改革的特定语境中,这里的“分配正义”对应于追求正确判决的“实质正义”。正如朱克曼教授所言,衡量司法是否实现正义的标准是由真实性、时间和成本这三个相互竞争、相互冲突的维度构成的。“实质正义”的司法哲学认为,只要法院作出了一项符合事实和法律的判决,司法正义就实现了,因此,它强调判决的正确性要优先于及时司法和合理开支的考虑。而“分配正义”的司法哲学更强调有限的司法资源如何实现有效公正的分配,认为法院资源的分配必须与案件的难度、复杂程度、价值和重要性大致相当。更多的分析,参见阿德里安A·S·朱可曼:《危机中的司法/正义:民事程序的比较维度》,载[英]阿德里安A·S·朱可曼主编:《危机中的民事诉讼:民事诉讼程序的比较视角》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2005年版,第3-16页。
- [5]机制设计理论通常用于研究经济制度,即研究在自由选择、自愿交换、信息不完全及决策分散化的条件下,能否设计一套经济机制来达成既定目标,并且能够比较和判断一个机制的优劣。但由于自由选择、信息不完全等条件不仅出现在市场领域,也出现在大量非市场化的理性选择领域,因此可以扩展机制设计理论的适用范围,民事程序制度的设计即在此列。一个经典的关于机制设计理论的文献综述,参见田国强:《经济机制理论:信息效率与激励机制设计》,载《经济学(季刊)》2003年第2卷第2期。
- [6][日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第6页。
- [7]张维迎、柯容住以北京某基层法院的契约纠纷判决书为研究对象,通过对原告胜诉率高、被告大多故意违约等诉讼现象的分析,揭示并解释了诉讼过程中存在逆向选择,它使得在那些最应该发挥作用的场合,法律反而不能起到应有作用。参见张维迎、柯容住:《诉讼过程中的逆向选择——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究》,载《中国社会科学》2002年第2期。但同样基于实证数据,艾佳慧却指出诉讼过程中很可能并不存在逆向选择效应,原告高胜诉率和被告高故意违约率同时并存并不一定意味着司法低效,而是不确定的产权制度、审前制度缺失、信誉制度不完善等多种因素共同造成。参见艾佳慧:《司法判决书中‘双高’现象并存的一种社会学解释》,载《中外法学》2005年第6期。
- [8]SeeGeorge Akerlof,The Market for Lemons:Quality Uncertainty and the Market Mechanism,Quarterly Journal of Economics84:1970·pp·488-500·更多关于逆向选择理论的介绍和讨论,参见张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店,上海人民出版社1996年版,第544-589页。
- [9][美]道格拉斯G·拜尔等:《法律的博弈分析》,严旭阳译,法律出版社1999年版,第278页。
- 10SeeJoun Gould,The Economics ofLegal Conflicts,Journal of Legal Studies2·1973·pp·279-200;Richard A·Posner,An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration·Journal of Legal Studies2·1973·pp·399-458·
- 11SeeGeorge Priest&Benjamin Klein,The Selection ofDisputes for Litigation,Journal of Legal Studies13·1984·pp·1-55·更多对预期差异理论和信息不对称理论的进一步讨论,SeeGary Fournier&Thomas Zuehlke,Litigation and Settlement:An Empirical Approach,Reviewof Economics and Statistics71·(1989);Joel Waldfogel,The Selection Hypothesis and the Relationship Between Trial and PlaintiffVictory,Journal of Political Economy103·(1995);Joel Waldfogel,Reconciling Asymmetric Information and Divergent Expectations ofLitigation,Journal of Law and Economics41·1998·
- 12SeeLucian A·Bebchuk,Litigation and Settlement Under Imperfect Information,RAND Journal of Economics15·1984·
- 13参见张维迎、柯容住:《诉讼过程中的逆向选择——以契约纠纷的基层法院判决书的例的经验研究》,载《中国社会科学》2002年第2期。
- 14这里需要对三个概念进行界定。首先,何谓寻租型上诉?苏力在“关于海瑞定理I”一文中,在海瑞“诬诉”一词的基础上提出了“寻租型”诉讼这一概念。与“实诉”相比,此类寻租型诉讼无实体意义上的正当诉由,原告提出的权利主张是虚假甚至捏造的,是一种只能带来社会总福利损失的诉讼。“寻租型上诉”就是“寻租型诉讼”的上诉版。其次,何谓机会型上诉?在苏力看来,机会型诉讼指当事人机会主义地转移个体诉讼成本的诉讼,但在本文的语境中,机会型上诉指那些不值得上诉法院投入司法资源的案件,既包括了寻租型上诉,也包括那些简单小额的上诉案件。最后,所谓实质性上诉指在案件的复杂程度、难度、价值、重要性上都能与投入上诉的司法资源相匹配的上诉案件。对“寻租型诉讼”的界定,参见苏力:《关于海瑞定理》,载《法律和社会科学》第四卷,法律出版社2009年版,第244页,特别是脚注19。
- 15参见凌斌:《思想试验及其法学启迪》,载《法学》2008年第1期。
- 16Akerlof,The Market for“Lemons”:QualityUncertainty,andthe Market Mechanism,Quarterly Journal of Economics,vol·84,issue3,1970,pp·488-500·
- 17如果上诉服务是一种完全的公共产品,这又会出现哈丁指出过的“公共地悲剧”,即每个上诉当事人都有充分的激励使用上诉程序,最后可能会导致上诉资源被过度使用、上诉法院无力解决上诉案件的悲剧结果。参见Hardin,G·,1968,The Tragedyofthe Commons,Science162:pp·1243-1248·
- 18对保险市场上逆向选择效应的经典研究,SeeRothschild,M·,and J·Stiglitz,1976,Equilibrium in Competitive Insurance Market,Quarterly Journal of Economics,90,pp·629-649·
- 19“机会主义”是经济学家威廉姆森提出的概念,指人一有机会就有不惜损人而利己的“本性”。SeeWilliamson,O·E·The EconomicsInstitutes of Captialism,New York,1985·
- 20前引15。
- 21[美]保罗·米尔格罗姆、约翰·罗伯茨:《经济学、组织与管理》,费方域主译,经济科学出版社2004年版,第160页。
- 22分离均衡和混同均衡都是信息经济学上的专业术语。在信息经济学家看来,分离均衡指在均衡状态下,委托人可以通过被观察到的指标水平来区分不同类型的代理人。所谓混同均衡,指在均衡状态下,委托人不能通过被观察到的指标水平来区分不同类型的代理人。在本文语境中,分离均衡指在最后的均衡状态,就上诉还是不上诉而言,机会型案件的当事人和实质性案件的当事人的选择恰好相反的情形。而混同均衡指在最后的均衡状态,由于机会型案件的当事人和实质性案件的当事人同时都选择上诉,因而上诉法院受理的案件同时混杂着机会型上诉和实质性上诉的情形。关于分离均衡和混同均衡的更多分析,参见陈钊编著:《信息与激励经济学》,上海三联书店、上海人民出版社2005年版,第58-63页。
- 23参见齐树洁:《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第37页。一个对审级制度的重要研究,参见傅郁林:《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。
- 24对这三种上诉程序结构模式的详细介绍,参见傅郁林:《民事上诉程序的功能与结构》,载《法学评论》2005年第5期。
- 25以马丁·夏皮罗为代表的政治法学派强调上诉的政治控制功能,认为当有独立的司法层级存在时,上诉通常是高等法院对低等法院的主要监督模式。参见[美]夏皮罗:《法院》朱云汉译,载[美]格林斯坦、鲍尔斯比主编:《政府制度与程序》,台湾幼狮文化事业公司1983年版。一个对上诉政治功能的相对全面的文献综述,SeeMardin Shapiro,Appeal,Law&Society Review,Vol·14,No·3,Contemporary Issues in Law and Social Science(Spring,1980),pp·629-661·
- 26虽然具体表述不一,除了政治控制,以上概括却是中国民事诉讼法学界大体认同的上诉功能。参见齐树洁:《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第27-35页;傅郁林:《民事上诉程序的功能与结构》,载《法学评论》2005年第5期;陈桂明:《我国民事诉讼上诉制度之检讨与重构》,载《法学研究》1996年第4期。
- 27参见[美]葛维宝:《法院的独立与责任》,葛明珍译,载《环球法律评论》2002年春季号。
- 28参见陈桂明:《我国民事诉讼上诉制度之检讨与重构》,载《法学研究》1996年第4期。
- 29参见[英]阿德里安A·S·朱克曼主编:《危机中的民事司法:民事诉讼程序的比较视角》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2005年版,第3-8页。
- 30参见前引29,第44-45页。
- 31John C·Godbold,Twenty Pages and Twenty Minutes:Effective Advocacy on Appeal,30Southwestern Law Journal801,pp·804,(1976)·
- 32该模型是苏力总结提炼的诉讼模型的上诉版,参见苏力:《关于海瑞定理》,载《法律和社会科学》第四卷,法律出版社2009年版,第245页。
- 33“外在性”或者说“外部性”是现代经济学里面一个出现较晚但却越来越重要的概念。按照盛洪的归纳,迄今为止有三个较权威的定义,但笔者这里采纳盛洪的定义,即“当一个(或一些)人没有全部承担他的行动引起的成本或收益时,反过来说,有人承担了他人的行动引起的成本或收益时,就存在外部性。”参见盛洪:《外部性问题和制度创新》,载《治大国若烹小鲜——关于政府的制度经济学》,上海三联书店,2003年版,第22页。
- 34参见[美]普拉伊特·K·杜塔:《策略与博弈——理论与实践》,施锡铨译,上海财经大学出版社2005年版,第326页。
- 35前引21,第163页。
- 36[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第283页。
- 37参见[英]阿德里安A·S·朱克曼:《危机中的司法/正义:民事程序的比较维度》,载[英]阿德里安A·S·朱克曼主编:《危机中的民事司法:民事诉讼程序的比较视角》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2005年版,第9页。
- 38这方面的初步尝试可以参见下述法案:Entwurf eines Gesetzes zur Anderung des Gerichtskostengesetzes,in BR-Drucksache,538/97,1998年7月18日。关于不同的诉讼费用计算模式的选择作用,参见D·Schmidtchen&R·Kirstein,Abkoppelung der Prozebkosten vomStreitwert?inFestschrift fur G·Luke,pp·741,1997·转引自皮特·高特沃德:《民事司法改革:接近司法·成本·效率》,载[英]阿德里安A·S·朱克曼主编:《危机中的民事司法:民事诉讼程序的比较视角》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2005年版,第216页。
- 39转引自江伟、廖永安:《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》,载《法律科学》2002年第6期。
- 40参见[法]彼埃尔·马休:《法国民事司法审判制度》,首届中法司法审判制度国际学术研讨会论文,转引自刘剑文主编:《知识经济与法律革命》,法律出版社2001年版,第375页。
- 41参见[德]Peter Gillers:《民事诉讼中的上诉审与民事诉讼的审级制度——德意志联邦共和国上诉制度德法政策学、法社会学理论思考》,张陈果译,载张卫平主编《民事程序法研究(第一辑),中国法制出版社2004年版,第20页。
- 42参见齐树洁:《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第152-153页。
- 43参见[日]中村一郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第265页。
- 44参见齐树洁主编:《民事司法改革研究》,厦门大学出版社2006年版,第11页。
- 45参见《法国民法典·民事诉讼法典》,罗结珍译,国际文化出版公司1997年版,第476页。
- 46以上日本和中国台湾的相关规定,来自齐树洁教授的总结,参见齐树洁:《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第77页。
- 47[美]弗兰克·M·柯芬:《美国上诉程序——法庭·代理·裁判》,傅郁林译,中国政法大学出版社2009年版,第76页。
- 48[英]阿蒂亚:《法律与现代社会》,范跃等译,辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年版,第8页。
- 49参见前引29。
- 50参见齐树洁:《德国民事司法改革及其借鉴意义》,载《中国法学》2002年第3期。
- 51[美]弗兰克·M·柯芬:《美国上诉程序——法庭·代理·裁判》,傅郁林译,中国政法大学出版社2009年版,第75页。
- 52英国:1999年4月,新的民事诉讼规则生效;美国:1984年,美国律师协会开始推行减少民事诉讼迟延的目标;西班牙:1997年,新的民事诉讼法案;葡萄牙:1997年,新的民事诉讼法典生效;日本:1996年颁布新民事诉讼法并于1998年生效。
- 53比如有些当事人明知上诉无理,却故意利用上诉以拖延时间,达到转移财产、逃避债务、牟取不正当利益的目的;有些当事人虽然明知上诉无理却偏要上诉,目的在于将对方当事人拖累、拖垮,以使其束手就范,或无奈地与上诉人达成调解或和解协议;或者明知上诉无理,却试图通过各种不正当手段,乃至重金收买法官而获得胜诉判决;一些律师基于自身利益的考虑,在明知无理的情况下,却利用当事人不懂法、不知法而怂恿其上诉等等。在本文的语境中,这些都是只会带来社会福利净损失的寻租型上诉。参见江伟、廖永安:《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》,载《法律科学》2002年第6期。
- 54[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第224页。
- 56具体参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。
- 57参见张卫平:《论民事诉讼中失权的正义性》,载《法学研究》1999年第6期。
- 58参见齐树洁:《论我国民事上诉制度之重构》,载张卫平主编:《民事程序法研究》(第三辑),厦门大学出版社2007年版,特别是第109页。
- 61更多关于现代福利国家与接近正义运动的讨论,参见[意]M·卡佩莱蒂主编:《福利国家与接近正义》,刘俊祥等译,法律出版社2000年版。
- 62对这三次“接近正义”浪潮的具体分析,详见齐树洁:《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第127-130页。此外,范愉教授对非诉纠纷解决机制(即ADR)有全面、深入的专项研究,参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版。