摘要(Abstract)：
我国民法理论认为,法律行为生效需具备成立要件与有效要件;法律行为成立后,是否有效不明,只有再符合有效要件,才能发生法律效力。然而,无论是从成立要件关涉保障自治、有效要件关涉限制自治,还是从成立要件具有肯定性、有效要件具有否定性,甚或从诉讼法上成立要件事实由主张法律行为上权利者举证、有效要件事实由否认法律行为效力者举证的角度来看,此种"正面"、"并列"规定有效要件与成立要件的做法均有不妥。通过建立"成立推定有效"规则,并使积极性的"有效要件"转变为消极性"效力阻却事由",可改进这些弊病。这一方案厘清了各种影响法律行为生效的因素之间,以及其与私人自治的私法主导原则之间的意义脉络,并藉"成立要件+效力阻却事由"的制度构造建立了法律行为生效的"要件体系",从而凸显了私人自治对法律行为效力发生的决定性作用,并使私人自治获得体系性实现。
关键词(KeyWords)： 私人自治;法律行为;成立要件;生效要件;效力阻却事由
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 国家社会科学基金项目(07CFX018);;
全国优秀博士学位论文作者专项资金资助项目(FANEDD200705);;
中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目的成果形式
作者(Author): 易军;
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参考文献(References)：
- [1]参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第203页;王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第564页以下;梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第186页;董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第183页以下;尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社2010年版,第486页以下;李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第475-476页;徐国栋:《民法总论》,高等教育出版社2007年版,第358页;韩世远:《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版,第157-164页。
- [2][美]鲁格罗·亚狄瑟:《法律的逻辑》,唐欣伟译,(台北)商周出版社2005年版,第47页。
- [3]有关个人主义方法在私法中的运用,参见易军:《个人主义方法论与私法》,载《法学研究》2006年第1期。
- [4]参见[美]罗伯特·J.林格:《重建美国人的梦想》,章仁铨等译,上海译文出版社1983年版,第317-320页。
- [5]对将法律行为的成立定性为事实判断的批判性反思,参见易军:《对法律行为成立事实判断说的质疑》,载《法学》2003年第9期。
- [6]参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京大学出版社2004年版,第171-172页。
- [7]哈特为区分“提供便利或权力的法律”与“类似以威胁为后盾的命令的刑事法律”,各自举了一个例子,与前者对应的是:告知“假如你希望做这事,这就是你做此事的方法”,与后者对应的是:告知“不管你希望与否,你得去做此事”。成立要件规范与有效要件规范的差异基本上也类似于此。参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第30页。
- [8]Vgl.Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts,8.Aufl.München1997,S.436ff.
- [9]参见[英]哈耶克:《哈耶克论文集》,邓正来选编,首都经济贸易大学出版社2001年版,第169页。
- 陈自强:《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第351页。
- 参见江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2007年版,第165页;李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第447页。
- 前引[11],江平主编书,第171页。
- 黄茂荣:《债法总论》(第一册),中国政法大学出版社2002年版,第109页。
- [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第317页。
- 在大陆法系范围内,从正面规定合同有效要件的立法仅有《法国民法》第1108条。《意大利民法》第1325条虽也采取了正面规定合同要件的方式,但未规定合同有效要件。
- [美]亨利·马瑟:《合同法与道德》,戴孟勇、贾林娟译,中国政法大学出版社2005年版,第82页。
- 参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第211页。
- [德]莫里茨·石里克:《人何时应该负责任》,载徐向东编:《自由意志与道德责任》,江苏人民出版社2006年版,第60页。
- 莱奥尼指出,“不可避免地与自由联系在一起的强制,仅仅是否定性的强制;也就是说,完全是为了使他人放弃对自己的强制而对其施加的强制。”“这种强制的目的必须是将这些人对于他人所施加的强制最小化。”参见[意]布鲁诺·莱奥尼等著:《自由与法律》,秋风译,吉林人民出版社2004年版,第53页。
- 陈荣传:《法律行为》,三民书局股份有限公司2010年版,第15页。
- [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第511页。
- [英]弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,三联书店1997年版,第92页。
- 邓正来译/编:《西方法律哲学文选》(上),法律出版社2008年版,第92页。
- 前引[17],哈耶克书,第55页。
- 我国台湾地区学者陈荣传在分析法律行为的“可能”要件时也指出,“在私法自治的原则下,法律行为并不是以其具有‘可能性’(possibility)或‘可执行性’(enforceability),作为非具备不可的积极要件,而是以其不可具有的‘不能’或‘不可能性’(impossibility)、‘不可执行性’(unenforceability)作为消极要件。所以法律行为的内容如果没有‘不能’的情形,就是‘可能’。”参见前引[20],陈荣传书,第28页。
- 前引[17],哈耶克书,第460页。
- [英]哈耶克:《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》,冯克利译,江苏人民出版社2000年版,第398页。
- [英]亚当·斯密:《道德情操论》,蒋自强等译,商务印书馆1997年版,第100-101页。
- 苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第25页。
- 孙远:《法律要件分类说与刑事证明责任分配——兼与龙宗智教授商榷》,载《法学家》2010年第6期。
- [德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第104页。
- 最低限度事实说在日本成为一种后来居上的有力的学说,日本不仅有相当多的学者支持这一学说,而且日本大审法院许多判例也采用这一学说分配证明责任。如山本敬三主张,这种区别(成立与效力分开来考虑——引者注)与证明责任的问题联系在一起。就是说,如果证明了契约的成立,相对人就必须证明其效力不被认可。参见前引[6],山本敬三书,第81页。
- 我国台湾地区学者采取此项观点,参见骆永家:《民事举证责任论》,台湾商务印书馆1972年版,第76页;前引[10],陈自强书,第352页。有关德国、法国、意大利、日本、美国、英国、前苏联、香港地区、澳门地区、台湾地区等在此问题上的观点与做法,可参见李浩:《民事行为能力的证明责任——对一个法律漏洞的分析》,载《中外法学》2008年第4期。
- 参见苏永钦:《再论转介条款——民法典内转介条款的结构功能分析》,载http://www.newcivilcode.org/about.html。
- [英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第95页。
- 参见前引瑑瑣,李浩文。
- [日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司1997年版,第445页。
- 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第420页。
- [德]伊曼努尔·康德:《纯粹理性批判》,李秋零译,中国人民大学出版社2004年版,第609页。
- 前引[14],拉伦茨书,第144页。
- 参见前引[38],黄茂荣书,第427页。
- 前引[38],黄茂荣书,第405页。
- 前引[2],亚狄瑟书,第22页。
- 前引[2],亚狄瑟书,第29页。
- [日]中村宗雄、中村英郎:《诉讼法学方法论》,陈刚、段文波译,中国法制出版社2009年版,第47页。
- 周光权:《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年版,第19页。
- 参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第87页。
- [日]井田良:《刑法总论の理论构造》,成文堂2005年版,第1页。转引自张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第24页。
- [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第81页。
- 参见郑逸哲:《消极构成要件》,载《月旦法学教室》第17期,第54页。
- 前引[48],井田良书,第25页。
- 前引[50],郑逸哲文,第54页。
- 参见前引[48],张明楷书,第96页。
- 前引[47],王泽鉴书,第220-221页。
- 当然,它们之间亦有不同,但其差异仅止于:在刑法或侵权法上要解决的是“违法性”问题,而在法律行为制度上要解决的则是“有效性”问题。在具体的操作上,“在前者判断的标的是一个犯罪行为,必须做出刑罚权要不要实施的决定,后者判断的标的则是一个法律行为,必须做出法律秩序是否赋予法效力的决定。”参见前引[29],苏永钦书,第23页。
- 前引[29],苏永钦书,第24页。
- 前引[6],山本敬三书,第81页。
- 参见前引[46],周光权书,第280页以下。
- 为解决哪些许诺才有道德约束力问题,哈里·贝兰(Harry Beran)开列出一张清单,指出只要满足该清单上的任何一个条件,则该许诺行为就不具有道德约束力。他把这些条件称为“挫败条件”。See Harry Beran,The Consent Theory of Political Obligations,CroomHelm Publishers Ltd,1987.pp.6-7.
- 前引[10],陈自强书,第348页。
- 前引[29],苏永钦书,第23页。
- 王泽鉴:《债法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第193页。
- 陈自强:《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》,法律出版社2004年版,第42页。
- 参见前引[9],哈耶克书,第131页。
- 参见前引[1],董安生书,第183-184页;彭万林:《民法学》(修订版),中国政法大学出版社1999年版,第148页;杨树明、张平:《合同成立与合同生效的效力同一性研究》,载《中山大学学报》(社会科学版)2000年第3期;前引[1],李永军书,第475页。
- [英]维特根斯坦:《逻辑哲学论》,贺绍甲译,商务印书馆1996年版,第25页。
- [德]马丁·布伯:《我与你》,陈维纲译,三联书店2002年版,第44页。
- 参见陶黎宝华、邱仁宗编:《价值与社会》(第三集),中国社会科学出版社2002年版,第10页。
- 转引自马俊峰:《评价活动论》,中国人民大学出版社1994年版,第303页。
- 转引自颜厥安:《鼠肝与虫臂的管制——法理学与生命伦理学探究》,北京大学出版社2006年版,第6页。
- 前引[49],施特拉腾韦特、库伦书,第80页。
- 前引[35],哈耶克书,第100页。
- [美]米尔顿·弗里德曼:《资本主义与自由》,张瑞玉译,商务印书馆1986年版,第24页。
- 洪学军:《民事行为有效推定规则的构造及其运用——我国民事行为效力立法模式的检讨与重构》,载《法学》2006年第4期。
- 《中华人民共和国民法典(草案)》第60条规定,“民事法律行为的生效应当具备下列条件……。”
- 分别参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由(总则编)》,法律出版社2005年版,第274页;徐国栋主编:《绿色民法典草案》,中国社会科学文献出版社2004年版,第11页;梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003年版,第22页。
- 前引[35],哈耶克书,第89页。
- 前引[35],哈耶克书,第89页。
