摘要(Abstract)：
从一般法理学出发,对刑法规范结构、属性的揭示,对于合理定位犯罪论的基本范畴、解决刑事违法性判断与一般违法性判断的关系具有重要意义。从对某一类社会关系的法律规制出发,刑法规范结构具有开放的、不完整的特征;而从刑法条文出发,则刑法规范结构则呈现出封闭、完整的形象。从不同视角看待刑法规范,在理解构成要件、违法性判断等基础问题方面会有着相应的、不同的结论。刑法规范属于保护性法律规范,如此即应认为刑事违法性判断存在实质从属性的特征。
关键词(KeyWords)： 刑法规范结构;刑法规范属性;刑事违法性;违法性
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作者(Author): 时延安;
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参考文献(References)：
- ①参见孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版,第299-300页。
- ②参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第76页。
- ③张文显主编:《法理学(第三版)》,法律出版社2007年版,第116页。
- ④前引①,第279页。
- ⑤参见[德]伯恩·魏德士:《法律学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第63页;[德]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等合译,台湾五南图书出版公司1997年版,第99页。
- ⑥前引①,第279页。
- ⑦在德文中,Rechtsnorm(法律规范)与Rechtssatz(法条)常被等义使用。参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1999年版,第174页注释1。考夫曼在论述法律规范时,也是将法律规范、法律规定(即Reschtssatz)和法律规则等义使用的。参见前引⑤[德]亚图·考夫曼书,第99页。
- ⑨[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第64页。
- 前引⑨,第304。
- [日]大塚仁:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第21-22页。需要提及的是,从上下文看,此处刑法规范与刑法条文也是等义的。
- 林山田:《刑法通论》(上册),个人发行2006年版,第38页。
- 张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第31页。需要注意的是,在这里,作者没有用构成要件这个词,而是选择国内法理学中较多使用的术语“假定(条件)”。
- 前引⑦[德]卡尔·拉伦茨书,第154页。需要注意的是,这里的“法条”即相当于法律规则、法律规范。
- 前引⑨,第304页。
- 前引12,第231页。
- 参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第52页。
- 德日刑法中构成要件理论之异彩纷呈,端在于不同语境下其内涵的不名差异,虽然负责任的学者会在不同含义的“构成要件”前加上限定词。例如,德国刑法第16条“事实上的认识错误”中对“法定构成要件(gesetzlichen Tabestand)”的缺乏认识,“法定构成要件”只能是法律规定构成要件(罪状)中的客观部分。
- 参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第286页。
- 前引⑨,第784页。
- 德国刑法第25条规定:“(1)自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,依正犯论处。(2)数人共同实施犯罪的,均依正犯论处。”转引自徐久生译:《德国刑法典》,中国方正出版社2004年版,第11页。
- [韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第94页。德国刑法中的适例为强迫罪(第246条)和恐吓罪(第253条)。以此参照,中国刑法中的适例应是非法拘禁罪(第238条)、非法搜查罪(第245条)和非法侵入住宅罪(第245条)。
- 前引⑨,第305页。
- [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学·总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第197页。
- 前引12,第231页。
- 前引26,第198页。
- 检视德国刑法典分则的规定,很少能够看到空白刑法规范的情况,但并非完全没有。例如,其第324条a土壤污染罪规定;“行为人违反行政法义务,将物质埋入或让他人埋入或排入土地之中,……”,而“行政法义务”之内容,即需要根据相关行政法来判断。参见Karl Lackner、Kristian Kuehl,Strafgesetzbuch mit Erlaeuterungen,C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung,Muechen,1995,第1304页。
- 前引12,第249-250页。
- 前引24[韩]李在祥书,第93页。
- 前引⑨,第310页。
- 前引12,第252页。
- [日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第86页。
- 前引⑨,第292页。
- 刘志远:《刑法规范的二重性概论》,载中国人民大学刑事法律科学研究中心编:《刑事法学的当代展开》,中国检察出版社2008年版,第95-96页。
- 马克昌主编:《近代西方刑法学学说史》,中国人民公安大学出版社2008年版,第255页。
- 前引37,第309-310页。
- [意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理(注评版)》,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第3-4页。
- [法]卡斯东·斯塔法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第39-40页。
- 参见时延安:《论刑事违法性判断与民事不法判断的关系》,载《法学杂志》2010年第1期;时延安:《行政处罚权与刑罚权的纠葛及其厘清》,载《东方法学》2008年第4期。
- [俄]B.B.拉扎耶夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1998年版,第139页。
- 前引43,第140页。
- 参见[苏]B.Д·库德里亚夫采夫:《定罪通论》,李益前译,中国展望出版社1989年版,第82-83页。
- [俄]H·"·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》,黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第92-93页。按照这种观点,刑法规范中不作假设,如果存在的话,应表述为“如果…”,从实定法来看,假设是不存在的,但可以推导从实定法中推导出来。这里的“处理”是指刑法规范中含有它所规定的犯罪行为及其构成部分,相当于我们常用的“罪状”。
- 前引46[俄]H·"·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编书,第200页。
- 前引46[俄]H·"·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编书,第200页。
- 参见高铭暄:《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》,载赵秉志主编:《刑法论丛》第19卷,法律出版社2009年版,第8-9页。
- 前引46[俄]H·"·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编书,第172页。
- 前引46[俄]H·"·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编书,第177页。
- H.A.别利亚耶夫、M.Π.科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广贤译,群众出版社1987年版,第83-84页。
- [苏]A.H.特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第1-2页。
- 当然,这里的刑事责任实际上相当于法律责任的一种。在俄罗斯法理学中,法律责任被解释为国家对已实施的违法的反应。刑事责任适用于那些刑法规范规定的违法,而“刑事责任总是带有人身性”。参见前引43,第225-227页。
- 前引②,第61页;[苏]B.M.契希克瓦节主编:《苏维埃刑法总则》,中央人民政府法制委员会编译室、中国人民大学刑法教研室译,法律出版社1956年版,第138页。
- 前引39,第3-4页。
- 张文显:《对法律规范的再认识》,载《吉林大学社会科学学报》1987年第6期。
- 前引55,第43页。
- 前引43,第140页。
- 前引55,第43页。
- 前引①,第281-283页。
- 前引②,第9页。
- 参见杨凯:《刑法规范的结构与配置》,法律出版社2004年版,第95-139页。
- [日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第23页;前引34,第4页。
- 参见《宪法》第54条。
- 雍琦:《法律逻辑学》,法律出版社2004年版,第155页。
- 例如,国家安全法(1993年2月22日第7届全国人大常委会第30次会议通过)出台施行之前,公民维护国家安全的义务只能根据宪法规范得出,而国家安全法对公民这一义务规定更为详细,从这个角度看,《宪法》第54条所确定的宪法规范是国家安全法相关条文的上位法规范,而后者相应地确定具有实施性质的法律规范。而于刑法规范而言,《国家安全法》第3条、第4条的规定所确定的法律规范,是相应的刑法规范(即根据刑法分则第一章规定所确定的)的前规范。上文中举例提到的《宪法》第54条和《刑法》第102条第1款规定所确立的宪法规范与刑法规范的关系,只有在国家安全法施行前,才是探讨两者逻辑结构关系的适例。
- 前引68,第64页以下。
- 前引72,第143页。
- 参见何秉松、[俄]科米萨罗夫·科罗别耶夫主编:《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》,法律出版社2008年版,第5页。
- 参见阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2008年版,第82页。也有学者认为是一种权益。参见赵秉志主编:《现代刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第179页。
- 参见陈忠林:《现行犯罪构成理论共性比较》,载《现代法学》2010年第1期。
- 张小虎:《论刑法规范的逻辑结构》,载《福建公安高等专科学校学报-社会公共安全研究》1999年第5期。
- 前引83。
- 目前,刑法中只有第395条确定的法律规范兼具调整性和保护性内容。由于现有法律没有规定国家工作人员具有财产申报的义务,而《刑法》第395条实际上确定了国家工作人员有一定的持有巨额财产的说明义务,这部分即属于法律规范中调整性的内容,而“不能说明来源”要承担刑事责任则属于保护性的内容。
- 从规范关系上看,《婚姻登记条例》中有关非法同居的规定,并不是重婚罪之前规范的法律表达。重婚罪的前规范应是《婚姻法》第2条有关“一夫一妻”的规范。
