摘要(Abstract)：
作为总体危机的集中表现,现代行政法学是一种"单向度"的规范法学。由于作为此在的人的缺席,这种"规范性"是不彻底的,又由于人类行为理论的缺失,这种规范的实证基础缺乏了经验世界的支持,而使自身变为内容空虚的逻辑游戏。面向社会科学,就是将社会科学的方法和知识资源应用于行政法研究,最重要的是发展一种以人类行为理论为中心的社会科学的行政法学,并同时注重规范与实证研究。
关键词(KeyWords)： 社会科学;行政法;社科法学;规范法学;实证法学
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 中国公法研究基金项目《行政法与社会科学》的部分成果
作者(Author): 包万超;
Email:
参考文献(References)：
- [1][德]加达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第4页。
- [2]SeeH.L.Hart,Definition and Theory in Jurisprudence,L.Q.Rev.,1954,37:70.
- [3]参见[日]铃木义男:《行政法学方法之变迁》,陈汝德译,北平大学法商学院研究室丛书1937年版,第3-20页。
- [4][英]P.莱兰、G.安东尼:《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第5页。
- [5][日]大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第1页。注释法学者的主体意识和创新能力不过是“戴着脚镣跳舞”罢了,参见陈兴良:《走向哲学的刑法学》,法律出版社1999年版,第52-53页。
- [6]SeeM.Bouchard,‘Administrative Lawin the Real World:AViewfromCanada’,in M.Taggart(ed),Judicial Reviewof Administrative Actionin the1980s.Problems and Prospects,Auckland:OUP,1986,pp.194-195.
- [7]参见包万超:《实证行政法学与当代行政法学的基本难题》,载《南京大学法律评论》2001年秋季卷。
- [8]SeePeter Leyland&Terry woods(ed.),Administrative Law Facing the Future:Old Constraints&New Horizons,London:Blackstone,1997,pp.374-449.
- [9]SeeCarol Harlow,“Changing the Mindset:The place of Theory in English Administrative Law”,Oxford Journal of Legal Studies,vol.14,Au-tumn l994.
- 10SeeK.F.Warren,Administrative Law in the Political System,3rd,N.Y.:Prentice Hall,1996;L.H.Carter&C.Harrington,AdministrativeLaw and Politics,2nd,N.Y:Harper Collins Publishers,1991.
- 12德国Otto Mayer的行政法学体系和奥地利Hans Kelsen的“纯粹法学”方法论被广泛接受。这方面的影响明显体现在第一本有影响的本土教科书中,参见徐仲白:《中国行政法论》,现代科学出版社1934年版。
- 13较有影响的教科书有:白鹏飞:《行政法大纲》(上卷,总论),北平好望书店1935年版;范扬:《行政法总论》,商务印书馆1935年版;赵琛:《行政法总论》,上海法学编译社1933年版;张映南:《行政法泛论》,北平朝阳大学法律计论社1935年版;徐仲白:《中国行政法论》,现代科学出版社1934年版;马君硕:《中国行政法总论》,商务印书馆1947年版。
- 14尤其是《行政法大纲》在章节名称、顺序和内容上都大量照搬了美浓部博士的《行政法撮要》,两本书都以“行政法之基础观念及基础规律”、“行政组织”、“行政上之争论”三章来组织,行文多有雷同,前者略增中国立法之素材。白鹏飞认为:“(此书)虽不敢云尽善尽美,然较之国内最近出版同类之著述,尚无愧色而已”(第2页,自序)。
- 15如参见徐仲白的《中国行政法论》之“行政法学的方法论”(第1-79页);另见马君硕的《中国行政法总论》之“行政法学之研究方法”(第29-38页)。
- 16从50年代到80年代初,未见中国行政法的教科书。中国第一部行政法“统编教材”主要移植了苏联的体系,参见王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版。
- 17参见前引12徐仲白书,第3页。
- 18参见前引13马君硕书,自序。
- 191985年,北京大学、中国政法大学和吉林大学开始使用关注本土行政法现象的教本,分别参见姜明安:《行政法学》,山西人民出版社1985年版;应松年、朱维究:《行政法学总论》,工人出版社1985年版;韩国章等编:《行政法概论》,吉林大学出版社1985年版。直到80年代末,我国第二部统编教材的出版,才摆脱了苏联行政法的体系,参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版。姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》(1999年版)已基本转向研究对象的本土化,并注重历史与现实、理论与实践的结合。
- 20苏力把近年中国法学研究的进路大致划分为政法法学、注释法学和社科法学三个理想类型。参见苏力:《也许正在发生》,法律出版社2004年版。何海波借鉴苏力的观点,但作了修正,用政法法学、立法法学和社科法学三个范式来描述中国当代行政法学的研究谱系。参见何海波:《中国行政法学研究范式的变迁》,载姜明安主编:《行政法论丛》,法律出版社2009年版,第11卷。本文认为,政法法学是社科法学的一个极端形态(将法律的正当性诉诸政治正确和意识形态),立法法学真实地反映了部分学者在法律创制阶段的入世关怀,但它不能取代注释法学(尽管很不成体系),提出立法建议是中国注释法学者的结论,而不是目标,更不是研究的全部。根据研究对象及其所运用的知识资源作标准,划分为注释法学(法学的行政法学)和社会科学的行政法学在逻辑上是恰当的。
- 21《中国法学三十年(1978-2008)》[教育部法学基地(9+1)合作编写,中国人民大学出版社2008年版。]按方法论划分,将行政法学流派分为注释法学、规范主义和实证主义,以及比较法学。本书总体认为,以姜明安、应松年为代表,包括杨海坤、胡建淼、方世荣、马怀德、湛中乐等在内的大部分第一、二代学者,以注释法学为主,兼采规范和实证分析(含案例分析方法),但没有跨学科研究。
- 22《中国法学三十年(1978-2008)》(同上)认为,以罗豪才、袁曙宏等为代表,包括甘文、沈岿、王锌锡、陈端洪和宋功德等在内的北大学者,主要致力于宏观行政法学,在方法论上以规范主义法学为主,综合运用社会学、经济学等其他学科方法展开研究。以包万超等第三代学者为主的实证主义流派在21世纪之后逐步形成。其实,两种流派都注重跨学科的研究,前者偏重哲学伦理学的人文传统,后者更偏向于经验的或行为科学的传统。
- 23行政法理论基础问题是应松年教授率先提出的,参见《行政法学理论基础问题初探》(提出为人民服务论),载《中国政法大学学报》1983年第3期。尔后,杨海坤(政府法治论)、武步云(公共权力论)、叶必丰(公共利益本位论)、陈泉生(服务论)等学者也作出了建设性的研究。90年代中期以来,罗豪才教授倡导的平衡论开始占据主导地位,并进一步推动了理论基础研究的兴趣和学术争鸣气氛。关于平衡论的提出和发展,参见罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》(第一、二、三辑),北京大学出版社1997年版,2003年版,2008年版。
- 24一个初步的讨论提纲,参见包万超:《作为严格社会科学的行政法学》,载《法制日报》,1999年12月19日(上篇),1999年12月26日(中篇),2000年1月9日(下篇);包万超:《行政法与公共选择——论建立统一的行政法学实证理论》,商务印书馆2010年版。
- 25以这篇论文开始——罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础》,载《中国法学》1993年第1期。
- 26参见罗豪才、宋功德:《行政法的失衡与平衡》,《中国法学》2001年第2期。
- 27参见前引24包万超书。
- 28参见罗豪才等:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版;罗豪才等:《软法与协商民主》,北京大学出版社2007年版;罗豪才、宋功德:《软法亦法》,法律出版社2009年版。
- 29这一领域荟萃了众多优秀的成果,参见甘文:《行政法的平衡理论研究》,载罗豪才主编:《行政法论丛》第1卷,法律出版社1998年版;沈岿:《平衡论:一种行政法认知模式》,北京大学出版社1999年版;罗豪才、宋功德:《和谐社会的公法建构》,载《中国法学》2004年第6期;袁曙宏、宋功德:《统一公法学原论》,中国人民大学出版社2005年版;王锡锌:《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,载《行政程序法理念与制度研究》,中国民主与法制出版社2007年版;何海波:《实质法治——寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版;陈小文:《行政法的哲学基础》,北京大学出版社2009年版;毕洪海:《合作行政法》(博士论文,2009年)。
- 30参见前引24包万超书;宋功德:《论经济行政法的制度结构》,北京大学出版社2003年版;宋功德:《行政法的均衡之约》,北京大学出版社2004年版;罗豪才、宋功德:《现代行政法学与制约、激励机制》,载《中国法学》2000年第3期;罗豪才:《行政诉讼的一个新视角——如何将博弈引进行政诉讼过程》,载《法商研究》2003年第5期。
- 31前引13,马君硕书,胡朴安序,第5页。
- 32SeeC.Harlow&R.Rawlings,Law and Administration,London:Butterworths,1997,p.1.
- 33前引29,陈小文书,第21页。
- 34参见包万超:《阅读英美行政法的学术传统》,载《中外法学》2000年第4期。
- 35SeeK.C.Davis,“The Future of Judge-Made Public Law in England:A Problem of Practical Jurisprudence”(1961),61Col.Law Rev.
- 36罗豪才:《社会转型中的我国行政法制》,载《国家行政学院学报》2003年第1期。
- 37陈瑞华:《社会科学对法学方法的影响》,载《北大法律评论》2007年第一卷。
- 38参见甘阳:《三种传统的融合与中华文明的复兴》,载《21世纪经济报道》,2004年12月29日。
- 39如马君硕、徐仲白等人,参见前注13著作。
- 40[美]格尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》,生活.读书.新知三联书店1994年版,第74-171页。
- 41参见前引37。
- 42参见罗豪才:《在中国法学会行政法研究会2000年年会上的讲话》,载《行政法学研究》2000年第3期。
- 43季卫东教授认为:后现代的西方学界对于“地域性知识”和特殊问题的关心,已经在中国唤起了怀古之幽思,甚至传统中的某些负面因素也因“本土化”问题的提出而受到法律研究者的垂青。对于当前中国来说,现代法的各种学术成果的全面继承至关重要,法学的“本土化”则在其次。由此固步自封或坠入“托古改制”的窠臼,显得古怪滑稽。参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第399-400页。
- 44SeeAlfred C.Aman,‘Administrative Law for a New Century’,in M.Taggart(ed),The Province of Administrative Law,Oxford:Hart Pub-lishing,1997,pp.90-117.
- 45SeeDennis C.Mueller,‘Public Choice:A Survey’(1976),Journal of Economic Literature,Vol.15(2),p.359.
- 46SeeJames M.Buchanan,‘The Public Choice Perspective’(1983),Journal Of Public Finance and Public Choice,Vol.I,p.7.
- 47关于公共选择的分析方法和行为假设,See James M.Buchanan and Gordon Tullock,The Calculus of Consent:Logical Foundations ofConstitutional Democracy,Ann Arbar:Michigan Univ.Press,1962,p.24。
- 48James M.Buchanan,Explorations into Constitutional Economics,Texas A&MUniversity Press,1989,p.37.
- 49参见前引24,包万超书。
- 50SeeVon Neumann,Jand Morgenstem,O.,Theory of Games and Economic Behavior,Princeton University Press,1944.
- 51[美]道格拉斯G.拜尔等:《法律的博弈分析》,严旭阳译,法律出版社1999年版,第1页。
- 52SeeFrancesco Forte,‘Development of Game Theory and Of Public Choice:an interaction’,in J.C.Pardo&F Schneider(ed.)Current Issues inPublic Choice,Brookfield:Eduward Elgar,pp.145-178.
- 53对行政法制约和激励机制的初步研究,参见前引30,罗豪才、宋功德文。
- 54[美]道格拉斯.C.诺斯:《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,上海三联书店1994年版,第3页。
- 55参见[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,生活.读书.新知三联书店1997年版;《法律、立法与自由》,邓正来译,中国大百科全书出版社2000年版。
- 56参见[美]科斯:《社会成本问题》,载[美]科斯等:《财产权利与制度变迁》,刘守英等译,上海人民出版社、上海三联书店1994年版,第3-58页。
- 57参见前引54。另参见诺思:《经济史中的结构和变革》,厉以平译,商务印书馆1999年版。D.North&P.Thomas,The Rise of WesternWorld:A new Economic History,Cambridge Univ.Press,1973.
- 58参见林毅夫:《关于制度变迁的经济学理论》,载前引56《财产权利与制度变迁》,第371-409页。
- 59有学者称之为“政府推进型”的法制现代化,区别于“自然演进型”的法制现代化,参见蒋立山:《中国法制现代化建设的特征分析》,载《中外法学》1995年第4期。
