摘要(Abstract)：
关于构成犯罪的涉合同诈骗问题,合同并不因一方当事人缔约时的诈骗行为构成犯罪而当然无效,而仍属于可撤销的合同。这种解释既有利于对被诈骗人的民事保护,又在所涉合同附有担保时具有显著意义。被诈骗人报案并非撤销权行使的法定方式,对诈骗人的有罪判决亦非法院批准撤销合同的有效形式。被诈骗人若放弃撤销权,可请求违约损害赔偿。合同被撤销时,诈骗人应负给付返还责任;若其犯罪行为致被诈骗人受有损害,其还应承担缔约过失责任或侵权。
关键词(KeyWords)： 合同诈骗;欺诈;可撤销合同;缔约过失
Abstract:
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基金项目(Foundation): 叶名怡主持的国家社科基金项目“重大过错侵权的救济研究”(项目编号:10xfx0016)的阶段性研究成果
作者(Author): 叶名怡;
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参考文献(References)：
- ①参见江伟、林辛建、孙燕:《诈骗类案件中刑民交叉问题的调研报告》,载《法律适用》2009年第2期。
- ②我国《合同法》对因欺诈所订立合同分别规定了两种法律效果:原则上该合同为可撤销合同(第54条);若一方“以欺诈手段订立合同,损害国家利益”时,合同无效(第52条第1项)。
- ③参见刘德权主编:《最高人民法院司法观点集成(三)》,人民法院出版社2009年版,第2124页。
- ④参见彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第9页。
- ⑤英国著名法学家Peter Cane指出,“公、私法之区分是界分公共生活和私人生活领域的一系列区分之一(或其中的一个子集)。”SeePeter Cane,Public Law and Private Law:A Study of the Analysis and Use of a Legal Concept,in John Eekelaar and John Bell(eds),OxfordEssays in Jurisprundence Third Series,Clarendon Press,Oxord,1987,p.57;Mark Freedland,The Evolving Approach to the Public/PrivateDistinction in English Law,in Mark Freedland and Jean-Bernard Auby(ed.),La distinction du droit public et du droit privé:regqrdsfranais et britanniques,Oxford and Portland,Oregon,2006,p.93.
- ⑥J.Aubert,E.Savaux,Introduction au droit,13eédition,Sirey,2010,p.31.
- ⑦F.Terré,Introduction générale au droit,8eédition,Dalloz,2009,no99,p.88.
- ⑧J.Auby,“Le rle de la distinction du droit public et du droit privédans le droit franais”,in Mark Freedland and Jean-Bernard Auby(ed.),La distinction du droit public et du droit privé:regqrds franais et britanniques,Oxford and Portland,Oregon,2006,p.16,17.
- ⑨A.Valoteau,La théorie des vices du consentement et le droit pénal,Presses Universitaires d’aix-marseille,2006,p.316.
- 10有学者认为,此罪中的合同必须存在于市场经济活动中,民间借贷诈骗虽有财产给付内容,但并未存在于市场经济活动中,故应属于诈骗罪,而非合同诈骗罪。参见殷玉谈、丁晶:《合同诈骗罪的司法认定》,载《中国刑事法杂志》2009年第1期。本文认为,“市场经济活动”并非法律术语,区分标准过于模糊,不宜采用。
- 11参见张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第628页。
- 12所谓商主体,是指以自己名义从事经营性的营利性行为、独立享有商事权利并承担商事义务之人。营利性、经营性是其本质特征,商业登记通常是商主体的形式要件。商行为则多系商主体所从事的营业性市场交易行为。参见范健:《商行为论纲》,载《南京大学法律评论》2000年秋季号,第53页及以下。
- 13合同诈骗罪与诈骗罪的量刑虽都分三档,但两条文中的“数额较大”、“巨大”、“特别巨大”的认定标准有异,前者的标准更高。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定,个人诈骗,数额较大、巨大、特别巨大的标准分别是2千元、3万元和20万元。合同诈骗罪具体量刑标准目前无司法解释,但各省各有其规定。如浙江省规定,个人犯合同诈骗罪,数额较大、巨大、特别巨大的标准分别是4千元、5万元和20万元;单位犯罪的,标准分别是10万、30万和100万元。天津市《关于刑事案件有关数额标准的意见(试行)》第20条规定:合同诈骗罪:数额较大、巨大、特别巨大的标准分别为3万元以上、30万元以上、50万元以上。
- 15此两组数据的判决书来源于笔者对上述两地法院法官的书面征询收集。
- 17典型判决如:天津市xx区法院“(2010)北民初字第86号-民事判决书”、“(2010)北民初字第1040号-民事判决书”,以及上海市第一中院“(2002)沪一中民三(商)终字第206号-民事判决书”。
- 19达到诈骗目的并非只有通过缔结合同一种方式,还可以诱骗对方实施单方法律行为处置财物(如抛弃财物),甚至还可以是诱骗对方实施事实行为而处分财物。Vgl.Peter Hoflich,Frankweller,Strafrecht,2.Aufl.,Springer-Verlag Berlin Heidelberg2005,S.209.
- 20最常见的民事欺诈当然是合同欺诈,此外还存在着欺骗对方实施单方行为或多方行为(如订立公司章程或通过公司决议)的民事欺诈;另外,还存在着无意诱引对方实施民事法律行为的民事欺诈,如涉案标的未达到刑事立案标准的诉讼诈骗或赌博诈骗。关于后两种诈骗类型,参见前引11,张明楷书,第738页;德国司法实务还承认一种基于《德国民法典》第826条的诉讼欺诈侵权。Vgl.RGZ36,249,251;BGHZ50,115,117ff;BGHZ112,54,57ff.Vgl.Gerhard Wagner,Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Band5,Verlag C.H.Beck München,2009,§826,Rn157.
- 21前引11,张明楷书,第735页。
- 22Vgl.Michael Heghmanns,Tonio Walter,Heinz Giehring,Strafrecht für alle Semester,Besonderer Teil,Springer-Verlag Berlin Heidelberg2009,S.345;Peter Hoflich,Frankweller,Strafrecht(2.Aufl.),Springer-Verlag Berlin Heidelberg,2005,S.208.
- 23参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第207页。
- 24最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若于问题的解释》第1条规定:“已经着手进行诈骗行为,只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的,是诈骗未遂。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。”
- 25法国法上刑事诈骗与民事欺诈二者的关系也可为此结论提供佐证。在法国法上,刑事诈骗(《刑法典》第313-1条)与合同欺诈(《民法典》第1116条)均包括三方面要素:实体要素(欺骗性手段)、精神要素(故意)与非正义要素。刑事诈骗比合同欺诈的概念严格,因此可以说刑事诈骗,按其事实(ipso facto),有资格构成民事合同欺诈,反之则不然。参见前引⑨,A.Valoteaum书,第40页。
- 26骗取贷款罪(《刑法》第175条)不要求诈骗人具有非法占有他人财物的目的。因此,其构造与典型的民事合同欺诈完全相同。
- 27认为合同诈骗也可以由间接故意构成的论述,参见夏朝晖:《试论合同诈骗罪》,载《法商研究》1997年第4期。认为刑法诈骗只能由直接故意构成的论述,参见梁华仁、张先中:《略论合同诈骗罪的几个问题》,载《政法论坛》1999年第1期;周少华、齐章安:《合同诈骗罪与民事诈欺行为界限分析》,载《法律科学》1999年第5期。
- 28有学者认为,“当欺诈行为具备一定的主、客观要件,就脱离民法的调控而进入刑法规制领域,构成合同诈骗罪。”徐志军、张传伟:《欺诈的界分》,载《政法论坛》2006年第4期。这种认为民法调控和刑法规制不可并存进而否认民刑责任可基于同一事实而并存的观点,笔者认为大有可商榷之处。
- 29一个无效的合同被认为溯及地消灭,即从未被缔结,但对于犯罪要素来说,它却充分存在。参见前引⑨,A.Valoteaum书,第318页。
- 30参见前引⑨,A.Valoteaum书,第327页。
- 31见前引⑨,A.Valoteaum第219页。
- 32宋晓明、张雪楳:《民商事审判若干疑难问题——刑民交叉案件》,载《人民法院报》2006年6月23日。
- 33诈骗行为广义上虽可指从行为人欺骗行为之实施到取得被诈骗人财产的整个过程,但精确意义上所指的就是其中最核心的、行为人实施的欺骗行为。因为行为人实施了欺骗行为但并未使对方陷于错误,或对方虽陷于错误但并未据此处分财产,均不妨碍诈骗罪(未遂)的认定。参见前引11,张明楷书,第740页。
- 34参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第304页。
- 35因此,“以合法形式掩盖非法目的”(《合同法》第52条第3项列举)此项标准,其评判对象仍然只能是合同本身。换言之,该项针对的是合同双方串通缔约所指向的不法目的,而非一方对另一方具有的非法目的。后者仍属于当事人之间利益失衡问题,而不涉及公益。
- 36J.Flour,J.L.Aubert,E.Savaux,Les obligations1.L’acte juridique,Dalloz,2008,p.242.
- 37不仅本条本项列举如此,其余四项也应作相同解释,尤其是第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”,其主语应为合同,当属无疑。实质上,欺诈、胁迫订立的损害国家利益的合同完全可被本项列举吸收。参见谢鸿飞:《论法律行为生效“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。
- 38《德国民法典》第134规定:除基于法律发生其他效果外,违反法律禁止性规定的法律行为无效。
- 39Peter Katko,Bürgerliches Rechts,6Aufl.,Springer-Verlag Berlin Heidelberg,2006,S.50.
- 40参见前引⑨,A.Valoteaum书,第365页。
- 41参见王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第302页;柳经纬、李茂年:《论欺诈、胁迫之民事救济》,载《现代法学》2000年第6期。
- 43参见前引36,J.Flour,J.L.Aubert,E.Savaux书,第285页。
- 44所谓合同正义(la Justice Contractuelle)意指:如果缔约系自由意志下之同意接受,则推定合同是正义的,因为有理由认为个人对其自身利益最敏感并有足够智识去处置。这种合同正义与所谓交换正义(la justice commutative)有相通之处。V.Jean Carbonnier,DroitCivil,Volume II:Les Biens,les Obligations,Paris,Presses universitaires de France,2004,p.2041.
- 45法国学者Michelle Cumyn甚至考证出,无论是民法法系还是英美法系,在制度演进史上,合同绝对无效制度源于成文法(droit strict),而合同相对无效制度(即合同可撤销制度)源于衡平之法(l’équlité)。可见,合同可撤销制度原本就是法官(非立法者)为了修补合同正义失衡而创造出来的制度。Cf.Michelle Cumyn,La Validitédu Contrat Suivant le Droit Strict ou l’Equité:Etude Historique etComparée des Nullités Contractuelles,LGDJ,2002,p.253.
- 46从民法上看,对意思瑕疵制裁的“最好的无效”是相对无效,而不是绝对无效。民法主要的关切实际上是在于通过赋予其合同撤销权,来保护意思被扭曲的相对方免受欺诈方的侵害。参见前引⑨,A.Valoteaum书,第328页。
- 47《物权法》第172条规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
- 48例如,天津市“(2010)北民初字第1040号民事判决书”指出,“本院认为,被告杨xx向原告借款380000元的行为已被认定为诈骗,因此被告刘x、袁xx、刘xx对上述借款的担保行为亦属无效。”
- 49《担保法解释》第8条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
- 50担保人若明知借款人利用经济合同进行诈骗而仍然提供担保,可构成涉合同诈骗罪共犯。参见王作富主编:《刑法分则实务研究》,中国方正出版社2007年版,第853页。
- 51《德国民法》第123条第2款第1项“第三人作出欺诈的,仅在相对人知道或应当知道欺诈时,须向他人作出的意思表示才是可撤销的。”台湾地区“民法”第92条第1款“因被诈欺或被胁迫,而为意思表示者,表意人得撤销其意思表示。但诈欺系有第三人所为者,以相对人明知其事实或可得而知者为限,始得撤销之”。我国民法虽无类似规定,但通说认可该立场,参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第199页。
- 52前引36,宋晓明、张雪楳文。
- 53参见前引23,韩世远书,第233页。
- 54参见《最高人民法院关于在审理经纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(1998年4月29日施行)以及之前颁布施行的多个相关司法解释。但刑法学界对“先刑后民”审理原则存在质疑者。参见陈兴良:《关于“先刑后民”司法原则的反思》,载《北京市政法干部管理学院学报》2004年第2期。
- 55Cass.civ.1ére,14novembre1979,Bull,civ:I,n.279;Cass.civ.1ére,4octobre1988,Bull,civ.I,n.265:Cass.civ.com,18octobre1994,D.1995,180.
- 56参见李国光主编:《经济审判指导与参考》(第2卷),法律出版社2000年版,第153-156、207-211页。
- 58D.4,3,1,2.Cf.Jean-Philippe DUNAND,Bruno SCHMIDLIN,Bénédict ZINIGER,Droit PrivéRomain II.Oboligationsn,Facultédedroit de l’Universitéde Genève,2010,p.152.
- 59Jean-Philippe DUNAND,Bruno SCHMIDLIN,Bénédict ZINIGER,Droit PrivéRomain II.Oboligationsn,Facultéde droit de l’Universitéde Genève,2010,p.61.
- 60周枏:《罗马法原论》(下),商务印书馆2001年版,第857页。
- 61竺琳:《民事诈欺制度研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第9卷),法律出版社1998年版,第477页。
- 62D.4,3,1,1.Cf.Jean-Philippe DUNAND,Bruno SCHMIDLIN,Bénédict ZINIGER,Droit PrivéRomain II.Oboligationsn,pp.153-154.
- 63Vgl.V.Jhering.Culpa in contrahendo,JhJb4(1861),S.1ff.
- 64Vgl.Jauernig,Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar13.Auflage2009,§123,Rn.19.
- 65Vgl.Kanzleiter/Krüger,Münchener Kommentar zum BGB,5.Auflage2007,§311,Rn120.
- 67Vgl.BGH NJW1960,237;1962,1196,1198;WM1969,496,498;ZIP1984,439,441;NJW1992,1323,1325.
- 69参见前引20,Gerhard Wagner书,§823,Rn327.
- 70参见前引20,Gerhard Wagner书,§823,Rn369.
- 71参见前引20,Gerhard Wagner书,§823,Rn358.
- 72依过错说,违法性认识错误会影响民法故意的成立。参见前引20,Gerhard Wagner书,§823,Rn43
- 73BGHZ57,137,143=NJW1972,36,37.
- 74参见前引36,J.Flour,J.L.Aubert,E.Savaux书,第335页。
- 75Rémy Cabrillac,Droit des obligations,9eédition,Dalloz2010,p.88.
- 76参见前引36,J.Flour,J.L.Aubert,E.Savaux书,第277页。
- 77Cass.1re civ.m4févr:1975,no72-13217,
- 78Bertrand Fages,Droit des Obligations,2eédition,LGDJ-Lextensoéditions,2009,p.116.
- 79Com.14mars1972,D.72.547et653.V.Jean Carbonnier,Droit Civil,Volume II:Les Biens,les Obligations,Paris,Presses universitaires deFrance,2004,p.2006.
- 80参见前引36,J.Flour,J.L.Aubert,E.Savaux书,第182页。
- 82参见崔建远主编:《合同法》(第4版),法律出版社2007年版,第119页;前引23,韩世远书,第264页。
- 83参见胡振玲:《受欺诈合同与缔约过失责任的适用》,载《中南民族大学学报》2009年第3期。
- 84参见梁慧星:《我国〈侵权责任法〉的几个问题》,载《暨南学报》2010年第3期。
- 85参见前引23,韩世远书,第235页。
- 86参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(二),中国政法大学出版社2003年版,第234页。
- 87实际上,民刑法律部门截然两分的历史相当短暂。以法国法为例,直到1795年,名为《雾月刑法典》(Brumaire)的刑事法典才真正建立起不同于民事诉讼的公诉制度,由此,与刑事责任相区分的民事责任才真正得以确立。V.Geneviève Viney,Introductionàlaresponsabilité,L.G.D.J.,2008,p.163.
- 88如实务中有种观点认为,依《刑附民赔偿范围解释》第5条,追赃系刑事诉讼中的法定程序,只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下,被害人才可以提起民事诉讼,人民法院才应该受理。参见前引36,宋晓明、张雪楳文。此观点为私主体的民事诉权不当设置了前置程序,难谓正当。另外,该解释第1条否定犯罪受害人就精神损害的索赔权,其合理性与正当性一直以来也备受争议。
- 89所谓法律父爱主义,是指公权力出于“善意”介入市民生活,以对法律关系中的一方主动提供类似“强制之爱”的一种“强制性的保护”的观念。See David L.Shapiro,Courts,Legislatures,and Paternalism,Virginia Law Review,Vol.74,1988,p.520.
- 90前苏联法学的基本特点,就是否定以民事权利作为核心的民权在法制社会的基础作用,否定私法自治,强调公法相对于私法的优位性。参见孙宪忠:《中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴》,载《中国社会科学》2008年第2期。
