摘要(Abstract)：
传统的刑法适用机制,被理解为三段论式的逻辑涵摄。然而,这只是看到了法律适用过程的最后环节,而使得涵摄之外或之前的一切思维程序都陷入迷雾。事实上,刑法适用的核心主要不在于概念式的涵摄,而在于归类式的比较。在这一比较性的操作中隐含着某种新的解释方法——"合类型性解释"。在基本思路上,这种解释方法要求:对规范意义的探寻,必须回溯到"作为规范基础之类型",对超出类型轮廓的行为,则应予以排除。质言之,刑法解释需以"类型"为指导观念;在具体的操作路径上,这种解释方法是沿着典型案例的挑选、比较基点的确立、偏离限度的审查等基本流程而展开,是一种通过个案比较而使规范之内涵逐步精确化的方法。通过个案的不断积累,我们可以逐步摸索出规范的意义范围与边界所在,从而掌握类型的基本轮廓;在与其它解释方法的关系上,它与文义的、体系的、历史的、目的论的解释均存在一定差别,因而值得作为某种新的解释方法来认真对待。
关键词(KeyWords)： 刑法解释;规范;类型;涵摄;比较
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作者(Author): 杜宇;
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参考文献(References)：
- 参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第190页。
- 参见[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1996年版,第169页。
- 前引[2],第172页。
- 前引[1],第132页。
- 参见[德]亚图·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业公司1999年版,第89页。
- 前引[2],第98页。
- 更为详细的分析,可参见前引[5],第95页。
- 从字面上看,“凶器”应是一种“器”,亦即器械。事实上,在最高人民法院2002年7月15日的《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,也是将凶器理解为“枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械”。但这一理解显然无法面对生活事实的挑战。
- 前引[5],第121页。
- 参见吴从周:《类型思维与法学方法》,台湾大学法律研究所硕士论文,1993年,第49页。
- 参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第219页。
- F.Geny,Method of Interpretation and Sources of Private Positive Law,trans.Louisiana State Law Institute,Baton Rouge,1963,pp.186,212.
- 前引[5],第106-107页。
- 当然,在“事物本质”之内涵上也有一些不同见解。齐佩利乌斯(R.Zippelius)就强调,“不能由事实推论出当为规范”。假使“事物的本质”意指在事物的结构中“包含有应当实现的正当基准”,对这样的概念他就抱持怀疑的态度;此外,Engisch也只愿意采纳如下理解之“事物本质”概念:作为法的评价或规整“对象”的“既存状态”。任何认为“受规范的生活关系中已包含并预示着某种法律思想”的概念他都一律排斥。在我看来,这里要区别的是:内存于事物关系中的意义与价值及法律所期待的意义与价值。“事物本质”之概念指涉的是前一层面的价值,而非直接涉及后一层面的价值。当然,“事物本质”之概念功能在于,强调前者对后者的拘束意义以及两者之间必要的相互调适。关于Zippelius、Engisch的观点,可参见前引[2],第14页。
- 前引[5],第109页。
- 前引[5],第110-111页。
- 前引[5],第111页。
- 关于这一条款,还可能有许多问题存在。例如,被公安机关处以治安拘留的行为人,如实供述司法机关还未掌握的其经罪行的应如何处理?关于这一问题的讨论,可参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第14-15页。
- 也有人认为,即使不以自首论,也可以对当事人予以刑罚上的优待。而此种优待可以同样实现上述之规范目标。比如,该《解释》第4条接着规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。”但是,上述刑罚利益与自首成立后所带来的刑罚利益相比显然存在程度上的巨大区别。由此,两者带来的激励效果也会有很大差别。
- 上述案例的选取是参考了Zippelius的例子。不过,我论述的角度与他有所差别。关于Zippelius的论述,参见前引[10],第125页。
- 前引[10],第124-125页。
- 前引[1],第116、133页。
- 前引[5],第135页。
- 前引[2],第383页。
- John Dewey,Logical Method and Law,10Cornell L.Q.17,1924,p17.
- 前引[10],第114-115页。
- 关于外部体系与内部体系的区分,可参见前引[2],第355页以下。
- 前引[2],第386页。
- 根据立法意图或目的来展开解释的思路,也有学者将其视为“原意解释”或“法意解释”。由于其同样表现为某种意图或目的之探寻,因而容易被误解是“目的解释”。但事实上,它与“目的解释”有着很大的区别:前者是向后看的,强调忠实于历史,也即立法者立法时的意图。后者根本上是面向当下与未来的,强调为适应现实而解释法律;前者尊重立法者的原意或“主观目的”,拒绝构建的想法。后者则更强调根据现实情事构建“客观目的”。由于立法意图的寻找,主要建立在对立法的历史背景与历史资料的解读上,因而更多地与“历史研究”结合起来,被归入“历史解释”之中。更为详尽的分析,可参见波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第341页;王泽鉴:《民法实例研习·基础理论》,台湾三民书局1982年版,第144页。
- 关于立法者意图的寻找是否必要以及可能当然存在争论,但是,为了恰当摆正立法与司法、作者与解释者的“正当关系”,可能还是无法在整体上否定此种解释思路。由此,“历史解释”仍然被作为一种重要的解释方法被承认。更为详尽的分析,可参见刘星:《法律解释中的大众话语与精英话语:法律现代性引出的一个问题》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第111页以下。
- 前引[2],第236页。
- 前引[2],第237页。
- 前引[5],第110-111页。
- 前引[5],第119页。
