摘要(Abstract):
在中国社会大变动背景下,各种权利冲突此起彼伏,法学界也从不同视角热议其解决方略,科斯法律经济学方法逐渐崭露头角。不过,国内法学界往往将法律经济学的效率观,当作可以直接裁判具体法律争议的普适性原理原则,从而得出似是而非甚至有悖常理的错误结论,既贬损了法律经济学的声誉,又阻碍了法律经济学本土化的进程。要想正本清源,关键在于反思冲突权利配置的效率观,尽可能避免借用权力强行配置冲突权利,更不可突破受损合法权利应当得到救济的法治底线,而在救济方式、救济程度上可以进行利益衡量,重构科斯法律经济学本土化的路径,将其作为促进权利有效配置的便捷工具,而非推行弱肉强食逻辑的借口。
关键词(KeyWords): 冲突权利;权利配置;科斯;法律经济学;本土化路径
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 南京大学“985工程”二期哲学社会科学创新基地特别项目“经济全球化与中日民商法互动关系”(编号:010522430502);;
江苏省法学会“国际金融危机背景下公司纠纷司法应对策略研究”(编号:SFH2009A08)的部分研究成果;;
南京大学人文社会科学高级研究院的资助
作者(Author): 吴建斌;
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参考文献(References):
- ①比较重要的论文有:关今华:《权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑——也论〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》,载《法学研究》2000年第3期;刘作翔:《权利冲突:一个应该重视的法律现象》,载《法学》2002年第3期;刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》,载《中国法学》2002年第2期;李先波、杨建成:《论言论自由与隐私权之协调》,载《中国法学》2003年第5期;林来梵、张卓明:《权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2003年第6期;王克金:《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》,载《法制与社会发展》2004年第2期;熊静波:《真实世界中的权利冲突》,载《时代法学》2004年第3期;任广浩、叶立周:《论权利冲突》,载《河北法学》2004年第8期;郝铁川:《权利冲突:一个不成问题的问题》,载《法学》2004年第9期;李常青:《权利冲突之辨析》,载《现代法学》2005年第3期;张平华:《冲突是伪命题吗?——与郝铁川教授商榷》,载《法学论坛》2006年第1期;张翔:《基本权利冲突的规范结构与解决模式》,载《法商研究》2006年4期;张平华:《权利冲突辩》,载《法律科学》2006年6期;熊静波:《表达自由和人格权的冲突与调和——从基本权利限制理论角度观察》,载《法律科学》2007年第1期;王岩云:《权利的张扬与追寻——2006年中国权利问题研究综述》,载《法制与社会发展》2007年第4期;张平华:《权利位阶论——关于权利冲突化解机制的初步探讨》,载《法律科学》2007年第6期;徐振东:《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》,载《法商研究》2007年6期;等等。
- ②苏力:《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》,载《法学研究》1996年第3期;罗培新:《公司法的合同路径与公司法规则的正当性》,载《法学研究》2004年第2期;罗培新:《公司法学研究的法律经济学含义——以公司表决权规则为中心》,载《法学研究》2006年第5期;苏力:《“海瑞定理”的经济学解读》,载《中国社会科学》2006年第6期;苏力:《医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件入手》,载《中国法学》2008年第2期;桑本谦:《疑案判决的经济学原则分析》,载《中国社会科学》2008年第4期。
- ③前引②,罗培新:《公司法的合同路径与公司法规则的正当性》;前引②,罗培新:《公司法学研究的法律经济学含义——以公司表决权规则为中心》。
- ④前引②,苏力:《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》。
- ⑤前引②,苏力:《“海瑞定理”的经济学解读》;前引②,桑本谦文。
- ⑥苏力:《法治及其本土资源(修订版)》,中国政法大学2004年版,第215页。
- ⑦李舒、李自良:《如此琴声,是乐音还是噪音》,载《检察日报》2001年6月13日;转引自前引①,刘作翔:《权利冲突:一个应该重视的法律现象》;前引①,刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》;李友根:《论权利冲突的解决模式》,载浙江大学公法与比较法研究所编:《公法研究》(第二辑),商务印书馆2004年版,第287页以下。
- ⑧吴建斌:《如何科学认识构建社会和谐的法制保障——从江苏徐州一起出租车纠纷案件谈起》,载《法学杂志》2005年6期;2006年11月20日苏建民抗[2006]184号江苏省人民检察院《民事抗诉书》;2007年6月30日苏建民建[2007]1号江苏省人民检察院《检察建议书》;2007年12月3日(2007)徐民二再终字第26号江苏省徐州市中级人民法院《民事判决书》。
- ⑨参见2004年7月14日(2003)白行初字第76号南京市白下区人民法院《行政判决书》;2005年2月2日(2004)宁行终字第115号江苏省南京市中级人民法院《行政裁定书》;2007年5月14日(2006)宁行监字第73号同院《行政裁定书》。另见郝倩:《南京地产富翁暗战浦东建设亿万富豪配贴身保镖》,《第一财经日报》2006年12月22日;《富豪大战》,《报告文学》2006年11月特刊;北京市时代九和律师事务所:《苏宁环球(000718)关于公司申请非公开发行股份购买资产的补充法律意见书之二》,http://news.stockstar.com/info/Darticle.aspx?id=GA,20080613,00052842&columnid=76&pageno=1,2009年7月7日访问;李瑞鹏:《苏宁环球大股东2.49亿现金补偿上市公司》,《证券时报》2009年6月4日。
- 10范静:《公司冒用股东签名海淀法院判其侵权》,载《法制日报》2006年3月7日。
- 11冯玉军主编:《美国法学最高引证率经典论文选》,法律出版社2008年版。
- 12[美]阿道夫.A.伯利、加德纳.C.米恩斯:《现代公司与私有财产》,甘华鸣等译,商务印书馆2005年版。
- 13[美]罗纳德.哈里.科斯:《企业的性质》,陈郁译,上海三联书店1990年版;[美]罗纳德.哈里.科斯:《社会成本问题》,盛洪、陈郁译校,三联书店上海分店1994年版。
- 14钱弘道:《法学研究的一场革命》,载《中国社会科学院院报》2002年12月17日;另见钱弘道:《经济分析法学》,法律出版社2003年版,第1页。
- 15[美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版;[美]理查德.A.波斯纳:《反托拉斯法》,孙秋宁译,中国政法大学出版社2003年版。
- 16[美]弗兰克.伊斯特布鲁克、丹尼尔.费希尔:《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年版。
- 17黄桂田:《威廉姆森:推动“两轮互动”的经济学家》,载《中国经济》2009年11月第86期。值得一提的是,威氏是同科斯一样的经济学和法学两栖学者,其创新理论在法学界的的影响力甚至大于经济学界,科斯还在1991年诺贝尔奖得主演讲中,对威氏重新发现科斯理论并将其发扬光大致以特别的谢意。参见[美]奥利弗.威廉姆森、斯科特.马斯滕:《交易成本经济学经典名篇选读》,李自杰等译,人民出版社2008年版,序言第1页;[美]奥利弗.E.威廉姆森、西德尼.G.温特:《企业的性质——起源、演变和发展》,姚海鑫等译,商务印书馆2007年版,第227页。
- 18其他已经译介的如[美]罗伯特.考特、托马斯.尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版;[美]乌戈.马太:《比较法律经济学》,沈宗灵译,北京大学出版社2005年版;[美]斯蒂文.G.米德玛:《科斯经济学——法与经济学和新制度经济学》,罗君丽等译,上海三联书店2007年版。
- 19前引④;前引⑥,第185页以下。
- 20前引②,苏力:《医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件入手》。
- 21前引⑦,李友根文,第287页以下;李友根:《容忍合理损害义务的法理——基于案例的整理与学说的梳理》,载《法学》2007年第7期;解亘:《案例研究的反思》,载《政法论坛》2008年第4期。
- 22前引①,关今华文;前引①,刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》;前引①熊静波:《表达自由和人格权的冲突与调和——从基本权利限制理论角度观察》。
- 23前引⑥,第189页。
- 24前引①,关今华文。
- 25前引⑥,第189-190页。
- 26前引⑥,第191页。
- 27前引⑥,第195页。
- 28前引⑥,第211页。
- 29前引⑥,第213页。
- 30前引⑥,第203页。
- 31前引⑥,第204页。
- 32前引⑥,第214-215页。
- 33[美]罗纳德.哈里.科斯:《社会成本问题》,陈春良译,载罗卫东选编:《经济学基础文献选读》,浙江大学出版社2007年版,第194页。这是英美普通法上的一项重要原则,认为“若可以证明某项法定权利已经存在并持续行使多年,则法律得认定此权利有合法来源。”它与大陆法系中的“保护在先权利原则”,即“当在先权利遭到在后权利的侵犯时,应当恢复在先权利的原有状态或对在先权利人进行补偿”,是一脉相承的。我国不但在商标法、专利法等知识产权法律中先后引入该原则,而且在最高人民法院2009年4月21日法发〔2009〕23号《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中,又予多次重申。
- 34引文改写自陈春良和盛洪等译文。参见前引13,[美]罗纳德.哈里.科斯:《社会成本问题》,第157页;前引33,第195页。
- 35前引33,第196-198页。
- 36前引33,第208页。
- 37前引33,第208页。
- 38参见前引13,[美]罗纳德.哈里.科斯:《社会成本问题》,第151页;前引33,第190页。
- 39参见前引13,[美]罗纳德.哈里.科斯:《社会成本问题》,第163-164页。
- 40前引33,第194页。
- 41前引39,第155页。
- 42前引33,第198页。
- 43前引33,第224页。
- 44前引21,李友根:《容忍合理损害义务的法理——基于案例的整理与学说的梳理》;前引21,解亘:《案例研究的反思》。
- 45前引①,关今华文。