摘要(Abstract)：
如果说划分作为性行政行为和不作为性行政行为有利于明确行政行为的范围,有利于保障行政相对人的合法权益,那么,基于实践从既有的行政不作为理论中进一步揭示出形式作为而实质不作为的行为,是行政不作为从定性分析向定量分析发展,形式法治向实质法治发展以及秩序行政向给付行政发展的必然要求。要深入了解形式作为而实质不作为行政行为,需要在揭示其含义及其构成要件的基础上,将其与不履行法定职责的行为、行政不能行为、内容上不为的行为等概念予以辨析。研究形式作为而实质不作为行政行为,是行政行为之分为依职权的行政行为和依申请的行政行为的进一步深化,有利于完善行政行为理论体系,从而有利于正确指导行政立法和行政执法,有利于科学指导行政诉讼实践。
关键词(KeyWords)： 形式作为;实质不作为;行政行为;探讨
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 江苏省人民政府政府法制研究项目:《行政程序立法若干具体问题研究》(2008jsfzb011)的阶段性成果
作者(Author): 黄学贤;
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参考文献(References)：
- [1]张树义主编:《行政法学新论》,时事出版社1991年版,第93页。
- [2]应松年主编:《行政行为法》,人民出版社1993年版,前言。
- [3]详细研究可以参见胡建淼主编:《行政行为基本范畴》,浙江大学出版社2005年版;一般分类的形式可以参见叶必丰:《行政行为的分类:概念重构抑或正本清源》,载《政法论坛》2005年第5期。
- [4]参见前引[3]叶必丰文。
- [5]杨寅:《行政程序法试拟稿立法思路评析》,载《法学》2003年第9期。
- [6]前引[3]叶必丰文。
- [8]关于这三种代表性观点简单一点可以参见胡建淼主编:《行政行为基本范畴研究》,浙江大学出版社2005年版,第138-139页。具体可以参见以下资料:张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第152页;叶必丰:《行政不作为概论》,载《法制与社会发展》1996年第5期;周佑勇:《论行政作为与不作为的区别》,载《法商研究》1996年第5期;吴偕林:《关于不作为行政行为与不作为案件范围的思考》,载《行政法学研究》1995年第1期;罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第168页;黄曙海主编:《行政诉讼法100问》,法律出版社1989年版,第79页。朱新力:《行政违法研究》,杭州大学出版社1999年版,第134-135页;陈小君、方世荣:《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》,载《中国法学》1996年第2期;王鉴辉:《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》,载《现代法学》2000年第1期等。
- [9][日]泉二新雄:《日本刑法论》,有斐阁1927年版,第291页;[日]久礼田益喜:《刑法学概说》,松堂书店1943年版,第186页。
- 10前引[8]张文显书,第152页。
- 11参见马生安:《行政行为研究》,山东人民出版社2008年版,第207-208页。
- 12参见周佑勇:《行政不作为构成要件的展开》,载《中国法学》2001年第5期。
- 13参见前引[8]吴偕林文。
- 14参见庞明礼:《对行政不作为的理论探讨》,载《江西行政学院学报》2000年第3期。
- 15罗豪才主编:《行政法论丛》第二卷,法律出版社1999年8月第一版,第250页。
- 16前引15,第251页。
- 17参见王春云:《论行政不能》,载《山东审判》2003年第4期。
- 18参见赵肖筠、沈国琴:《从行政不作为看政府与社会关系的新发展》,载《江苏社会科学》2001年第1期。
- 19参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年版,第128-143页。
- 20参见叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第109页。
- 21参见前引14。
- 22参见前引[8]胡建淼书,第139-140页。
- 23参见前引[8]胡建淼书,第147页。
- 24参见刘秋苏:《行政不作为理论界定的思考》,载《行政与法制》2005年第5期。
- 25参见前引18。
- 26参见前引[8]胡建淼书,第146页。
- 27蔡茂寅:《行政机关不行使规制权限之国家赔偿责任》,载台湾《月旦法学杂志》1995年第1期。
- 28参见前引22,第136-137页。
- 29[法]莱昂.狄骥:《公法的变迁.法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第13页、第211页。
- 30[德]彼德.巴杜拉:《在自由法治国与社会法治国中的行政法》,载陈新民:《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第93页。
- 31前引[8]胡建淼书,第138页。
- 32王和雄:《行政不作为权利之保护》,台湾三民书局股份有限公司1994年版,第10页。
- 33应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版,第50页。
- 34有学者将行政不作为一概界定为在外部形态上表现为消极不作为。笔者认为该观点值得商榷。参见前引11,第207页。
- 35参见前引10,第152页。
- 36参见前引12。
- 37前引[8]胡建淼书,第151页。
- 38参见前引11,第214页。
- 39参见前引12。
- 40前引11,第212页。
- 41参见前引17。
- 42参见周涛:《对行政不能行为的几点思考》,载《人民司法》1998年第1期。
- 43参见前引12。
- 46参见徐银华:《服务政府视角下的行政选择性作为分析》,2008年中国法学会行政法学研究会年会论文。
- 48参见罗豪才、湛中乐主编:《行政法学》,北京大学出版社2006年第二版。
- 49前引[8]胡建淼书,第139-140页。
- 50参见前引24。
- 51参见《煤矿非法开采掏空村庄村民维权却遭判赔百万》,载《报刊文摘》2008年9月22日。
- 52参见杨小军:《怠于履行行政义务及其赔偿责任》,载《中国法学》2003年第6期。
- 53参见黄学贤:《行政程序中的协力行为———基于两岸理论与实践的比较研究》,载《苏州大学学报》2006年第5期。
- 54请参阅最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》第90条、91条、92条。
- 56参见前引12。
- 57戴卫忠:《行政作为与不作为案件性质之确认》,载《江苏法制报》2007年7月26日。
- 58参见周佑勇:《行政不作为判解》,武汉大学出版社2000年版,第149-151页。
