摘要(Abstract)：
平衡侵权法律关系中相关主体的利益,是制定更具有正义性的侵权责任法的基础,也是解决侵权责任法立法进程中诸多争议问题的关键。在阐述立法程序中利益衡量理论的基础上,文章对侵权责任法调整的基本矛盾以及由此决定的一般利益冲突和特殊利益冲突进行了解析,并提出了若干制度设计方面的建议。
关键词(KeyWords)： 侵权责任法立法;利益衡量理论;民事权益保护;行为自由
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作者(Author): 张新宝;
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参考文献(References)：
- [2]孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第83页以下。
- [3]周旺生:《论法律利益》,载《法律科学》2004年第2期。
- [4]曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第10页。
- [5]参见杜承铭:《论作为法学范畴的自由》,载《法商研究》2000年第1期。
- [6]参见张斌:《现代立法中的利益衡量——以个体主义方法论为研究视角》,吉林大学2005年博士学位论文,第13-15页。
- [7][美]E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第413-414页。
- [8][美]R.M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第46页。
- [9]法学大家拉伦茨也是在法律解释、法官“造法”的语境下讨论“法益衡量”的。但是其所讨论的重点是最高法院和宪法法院的释法和裁判,而不是泛泛的“法官造法”。参见卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第279页以下。
- 10杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第175页以下。
- 11梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第316页以下。
- 12黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第462页。
- 13有学者指出,“明知现行法律为恶法,其适用结果将违背法律正义,却借口维护法律安定性而仍予适用,致当事人遭受不公正之效果,终难免有因噎废食之讥。”参见前引11,梁慧星书,第312页。
- 14参见熊谞龙:《私法中的“社会公共利益”》,载王利明、郭明瑞、潘维大主编:《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社2004年版,第105页。
- 15王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
- 16《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1960年版,第16-17页。
- 17Jules Coleman,Tort law and Tort Theory:Preliminary Reflections on Method.At Gerald J.Postema,Philosophy and the Lawof Torts,London:Cambridge University Press,2001,pp.187-188.
- 18孙国华、朱景文:《法理学》(第二版),中国人民大学出版社2004年版,第61-64页。
- 19周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆2005年版,第842页以下。
- 20徐爱国:《侵权责任法的历史散论》,载《法学》2006年第1期。
- 21[美]伯纳德.施瓦茨:《美国法制史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第65-66页。
- 22苏永钦:《再论一般侵权行为的类型》,载苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第304、306页。
- 23王利明教授是坚持“主观说”的代表人物。参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第685页以下。
- 24《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第3条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
- 25参见《中华人民共和国侵权责任法草案(二次审议稿)》第83条。
- 26参见石佳友:《当代侵权责任法的挑战及其应对——“侵权责任法改革国际论坛”综述》,载《法律适用》2008年第8期。
- 27[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2004年版,第22页。
- 28《法国民法典》(下册),罗结珍译,法律出版社2005年版,第1081、1073页以下。
- 29参见前引27,克雷斯蒂安.冯.巴尔书,第23页。
- 张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第179、172页。
- 参见《中华人民共和国侵权责任法草案(二次审议稿)》第三章,第26至第30条。
- 32王利明:《美国惩罚性赔偿制度研究》,载张新宝主编:《侵权责任法评论》(2003年第2辑),人民法院出版社2003年版。
- 33关于美国民事责任制度改革,参考Roger Clegg(ed.),State Civil Justice Reform(D.C.:National Legal Center for the Public Interest,1994)。
- 34参见27,克雷斯蒂安.冯.巴尔书,第743页以下。
- 35陈聪富:《美国法上之惩罚性赔偿金制度》,载《台大法学论丛》第31卷第5期,2002年9月。
- 36Dorsey D.Ellis,J.,Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages,56S.Cal.L.Rev.1,3(1982).
- 37参见前引35,陈聪富文。
- 38[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,张新宝审校,法律出版社2004年版,第1页。
- 39参见王泽鉴:《时间浪费与非财产上损害之金钱赔偿》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(7),中国政法大学出版社2003年版,第167页以下。
- 40主张单一功能说的有许传玺教授(见许传玺:《中国侵权责任法现状:考察与评论》,载《政法论坛》2002年第1期),主张双重功能说的主要有潘同龙、程开源教授(参见潘同龙、程开源:《侵权行为法》,天津人民出版社1995年版,第24页)。王利明教授、杨立新教授等均主张多重功能说,杨立新指出侵权责任法的补偿功能、惩罚功能和预防功能(杨立新:《侵权责任法论》(第三版),人民法院出版社2005年版,第40页以下);王利明教授讨论了侵权责任法的补偿功能、保护与创造民事权利的功能、维护行为自由的功能、制裁和教育功能、预防和遏制侵权行为的功能(参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第85页以下)。
- 41梁慧星:《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷),法律出版社1997年版,第250页。
- 42[美]约翰.罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第302页。
- 43参见孙国华主编:《法学基础理论》,法律出版社1982年版,第45页。
- 44关于工伤保险与侵权责任的关系,参见张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,载《中国法学》2007年第2期。
- 45参见王泽鉴:《德国法上损害赔偿之归责原则》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(5),中国政法大学出版社2003年版,第306页。
- 46参见关今华:《精神损害的认定与赔偿》,人民法院出版社1996年版,第57、275页。
- 47参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第379-380页。
- 48胡平:《精神损害赔偿制度研究》,中国政法大学出版社2003年版,第128-131页。
- 49Joseph W.Glannon,The Law Of Torts:Examples&Explanations,Aspen Publishers,1995.pp.220-221.
- 50蔡颖雯:《过错论》,中国人民大学法学院2005年博士论文,第99页。
- 51《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第4条第1款第8项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”《侵权责任法草案(二次审议稿)》有关医疗损害责任的规定采纳了因果关系推定规则和部分情形下的过错推定规则,参见其第58、第59条规定。
- 52W.V.H.Rogers,Winfield and Jolowicz on Tort,14th.ed.,Sweet&Maxwell,1994.p.3.
