摘要(Abstract)：
本文从刑事政策定义的不同解读入手,通过对欧陆刑法学说史的研究以及对欧陆刑法学行为价值学说的辩证分析,正确阐释了刑事政策对刑法理论的影响及其相互关系。作者认为,现代欧陆刑法学说史证明了刑事政策思想决定刑法理论的走向,而不同国家坚持的不同刑事政策立场决定了一个国家主流刑法理论的选择。同时,刑法理论对刑事政策的制定和推行具有重要影响力或反制作用,我国刑事政策从偏离罪刑法定原则的"严打"刑事政策向"宽严相济"刑事政策的理性回归与转变,正好验证了"刑法是刑事政策不可逾越的藩篱"。
关键词(KeyWords)： 刑事政策;刑法理论;行为价值
Abstract:
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基金项目(Foundation): 教育部人文社会科学重点研究基地2005年度重大项目“刑罚制度改革研究”(项目批准号:05JJD820012)的阶段性成果之一
作者(Author): 谢望原;
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参考文献(References)：
- [1]参见[日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第7页注[1];张甘妹:《刑事政策》,台湾中华书局1979年印行,第1页。[日]森本益之等:《刑事政策学》,戴波等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第1页。
- [2]德国19世纪重要的刑法学家,著有《刑法理论之争》(Ueber den Streit der Strafrechtstheorien,1811)、《刑事法与刑事政策手册》(Hand-buch des Criminalrechts und der Kriminalpolitik,1823)等有重要影响的著作。他反对绝对报应刑论,但主张修正了报应刑论。
- [4]Criminal Policy Making,edited by Andrew Rutherford,Dartmouth Publishing Company Limited,1997,“Introduction”.
- [5]谢望原等:《中国刑事政策研究》,中国人民大学出版社2006年版,第4页。
- [6]侯宏林:《刑事政策的价值分析》,中国政法大学出版社2005年版,第77页。
- [7]曲新久:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社2002年版,第68页。
- [8]刘仁文:《刑事政策初步》,中国人民公安大学出版社2004年版,第29页。
- [9]王牧主编:《犯罪学》,高等教育出版社2005年版,第333页。
- 10我国有学者否定刑事政策本质上属于公共政策,参见李卫红:《刑事政策概念误区种种及矫正》,载《刑事法学》2008年第5期。笔者并不赞同这种观点。恰恰相反,笔者认为刑事政策本质上就是公共政策的一种类型,但它有自己的特殊性。关于此一思想的论述,在《中国刑事政策研究》(中国人民大学出版社2006年版)第9章有阐释。
- 12[德]诺沙.库伦:《刑事政策的原则》,陈毅坚译,谢望原等主编:《中国刑事政策报告》第3辑,中国法制出版社2008年版,第708页。
- 13前引[4]。
- 141791年《法国法典》实际上是一部刑法典。它分为两部分。第一部分标题为“刑”(Sentences),包括刑法总则及具体刑罚方法(死刑、劳役等)、累犯的加重处罚、缺席审判者的刑之执行、影响刑罚性质和期限的罪犯年龄、对犯罪的追诉期限以及被定罪人的回归;第二部分标题为“犯罪与刑罚”(Crimes and their punishment),包括犯罪的定义与分类,具体将犯罪分为针对公共利益的犯罪和针对个人的犯罪两大类。此外,还规定了处理共犯等的规则。刑法学说史认为,该法典对欧洲大陆国家刑法立法有重要影响,它是法国1810年刑法典的前身。参见Carl Ludwig,von Bar:A History of Continental Criminal Law,Rothman Reprints,Inc.,1968,pp.321-322。
- 15参见Carl Ludwig,von Bar:A History of Continental Criminal Law,p.325.
- 17前引15。
- 19冯契主编:《哲学大辞典》,上海辞书出版社1992年版,第1606页。
- 20前引15,p.326,pp.427-428。
- 21前引15,pp.428-434。
- 22亦可译为《普鲁士国家的普通邦法》(Allgemeines Landrecht fur die Preussischen Sttaten,ALR)。
- 23前引15,pp.328-330。
- 24前引15,pp.330-331,p.431.
- 25前引[1],[日]大谷实书,第7页注[1]。
- 26日本学者认为,20世纪20年代以后,古典学派(客观主义刑法学)和近代学派(主观主义刑法学)的对立形式发生了变化,逐渐向结果无价值论与行为无价值论的对立转变。参见[日]增根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第85页。
- 28[日]山口厚:《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》,金光旭译,载《中外法学》2008年第4期。
- 30参见王安异:《刑法中行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第3-4页。
- 31参见前引26,[日]增根威彦书,第87页-88页。
- 32日本有学者认为,“现在在德国,仍然主张引起法益侵害的事实不过是客观的法益处罚条件而已的观点,或者说主张仅以行为无价值就能说明可罚性的基础的观点。”参见前引[1][日]大谷实书,第182页。但是,著名德国刑法学家Roxin教授明确指出:“一个杀人的行为是由行为无价值和结果无价值共同组成的,在这里,两者必须在一种通过由归责理论更详细表示的关系中相互支持而存在。”[德]克劳斯.罗克辛:《德国刑法学——总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社第213页。Roxin教授这里主张的显然是二元的行为无价值论。
- 33参见前引26,[日]增根威彦书,“译者序”。
- 35行为无价值论所主张的违法性阻却的理论最初是目的说,即行为人之行为如果是为了正当目的的相当手段,则可以阻却其违法性。现在,行为无价值论则采用社会相当性说作为阻却违法性的理论。所谓社会相当性,是指以社会一般人为基准,判断某一行为在日常生活中是否具有通常性,如果行为人之行为具有一般人日常生活之通常性,则可以阻却违法性。参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第103页。
- 36前引[1],[日]大谷实书,第182页注[1]。
- 37《德国刑法典》,徐久升译,中国法制出版社2000年版,第49页。
- 38参见[德]冈特.施特拉腾韦特、洛塔尔.库伦:《刑法总论I—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第262页。
- 39主观的未遂理论源自主观犯罪论,该理论认为:犯罪意志在犯罪中具有特别重要意义,从行人的角度出发,行为人违反法律的禁止或命令时,在这些违反了受保护的规范的行为中,就已经存在着刑法上的重要不法。就未遂而言,是否对法益造成具体侵害,或者是否有侵害的危险,都不重要。参见前引38,[德]冈特.施特拉腾韦特、洛塔尔.库伦书,第254页。
- 40不同国家刑法立法及其理论对不能犯未遂的价值判断有很大不同。英国《1981年犯罪未遂法》第一条第(2)款规定:“即使事实上犯罪是不可能的(即不能犯,引者注),一个人也可以被认定为本条规定的犯罪未遂。”参见《英国刑事制定法精要》,谢望原主译,中国人民公安大学出版社2003年版,第34页。这表明,英国刑事立法和司法实践对不能犯未遂采取了类似于德国的行为无价值论立场。
- 41前引35,[日]西田典之书,第128页。
- 42参见唐亚南:《债权人非法讨债不应以侵犯财产罪定罪》,http://www.chinacourt.org/public/detail.php-id=17601,2008.11.20。
- 44前引42。
- 45对此,最直观的说明就是“许霆案”的判决表明的刑事政策立场对我国刑法学理论的影响。关于许霆案定性,刑法学界有多种论争:有人认为是盗窃罪,有人认为是诈骗罪,有人认为是信用卡诈骗罪,还有人认为是侵占罪等,但是最高法院2008年8月核准“许霆案”以“盗窃(金融机构)罪论处”,适用《刑法》第63条第2款“特别减轻程序”对许霆判处5年有期徒刑。最高法院的这一核准所代表的刑事司法政策立场无疑决定了我国刑法学主流学说今后对类似案件持“盗窃论”的理论选择。
- 46前引28。
- 47[德]弗兰茨.冯.李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第2页。
- 48[日]前田雅英:《刑法学和刑事政策》,黎宏译,谢望原等主编:《中国刑事政策报告》第一缉,中国法制出版社2007年版,第526页。
- 49参见朱艳英:《罪刑法定与我国的‘严打’》,载《玉溪师范学院学报》2003年第12期。
- 50参见侯宏林:《刑事政策的价值分析》,第308-312页。
