摘要(Abstract):
本文拟创的冲突法"最大空间吸引力说"的要义是:法律选择实际上就是决定哪一个国家的民商事法律规范对跨国民商事关系最有"空间吸引力"的过程,而对"空间吸引力"大小的判断,应综合考虑以下两方面的因素:一是各国民商事法律规范本身对跨国民商事关系所具有的吸引力,而这种吸引力的大小又取决于体现在各国民商事法律规范中"国内实体正义"和"国际实体正义"之成分对比;二是各国与跨国民商事关系在空间上的实际联系程度,这与"冲突正义"的实现密切相关。可见,"最大空间吸引力说"可以整合和接近"国际实体正义"、"国内实体正义"及"冲突正义",是一种比较周全和合理的法律选择理论。我国冲突法可通过采取"以硬性推定为主,以灵活适用为辅"的法律选择机制全面引入"最大空间吸引力原则"。
关键词(KeyWords): 法律选择;冲突正义;实体正义;冲突法学说
Abstract:
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基金项目(Foundation): 2004年度教育部“新世纪优秀人才支持计划”(编号:NCET-04-0592)资助。
作者(Author): 徐崇利;
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参考文献(References):
- ①See P.H.Neumaus,Legal Certainty Versus Equity in the Conflict of Law,Law and Contemporary Problems,Vol.28,1963,pp.795-807.
- ②[美]埃德加·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第466页。
- ③See S.C.Symeonides(ed.),Private International Law at the End of the 20th Century:Progress or Regress?,Kluwer Law International, 2000,p.43.
- ④See A.Harding & E.? rüctü(ed.),Comparative Law in the 21st Century,CITIC Publishing House,2003,p.9.
- ⑤关于全球化时代世界法律“国际化”和“本土化”趋势及相互间走向协调的发展模式的讨论,详见黄文艺:《全球结构与法律发展》,法律出版社2006年版,第1章第2、5目和第2章第5、7、8目。
- ⑥参见[美]詹姆斯罗西瑙:《面向本体论的全球治理》,载[英]戴维·赫尔德、[英]安东尼·麦克格鲁编:《治理全球化:权力、权威与全球治理》,曹荣湘等译,社会科学文献出版社2004年版,第72、93页。
- ⑦参见张恒山:《法理要论》,北京大学出版社2002年版,第279、303页。
- ⑧参见前引③,S.C.Symeonides书,第45页。
- ⑨See Von Mehren,Choice of Law and the Problem of Justice,Law & Contemporary Problems,Vol.41,1977,p.29.
- ⑩See G.Parra-Aranguren,General Course on Private International Law,210 Recueil des cours 9,1988,pp.12-13.
- (11)参见萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元等译,法律出版社1999年版,第1-2页。
- (13)参见宋晓:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社2004年版,第352页。
- (14)参见杜涛:《德国国际私法:理论、方法和立法的变迁》,法律出版社2006年版,第393页。
- (15)See L.Kramer,Rethinking Choice of Law,Columbia Law Review,Vol.90,1990,pp.280,339-340,
- (16)参见李双元、邓杰、熊之才:《国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制》,载《武汉大学学报》2001年第5期,第517-518页;李双元、李赞:《构建国际和谐社会的法学新视野:全球化进程中的国际社会本位理念论析》,载《法制与社会发展》2005年第5期,第79-97页。
- (17)参见前引(14),杜涛书,第316页。
- (18)罗尔斯曾假设一个有关程序正义之于实质正义实现之意义的个例:一些人要分一个蛋糕,设定公平的切分是人人有平等的一份。那么,什么样的程序能给出这一结果呢?明显的办法就是让一人主刀切蛋糕却只能得到最后的一份,其他人都被允许在他之前拿到切好的各份蛋糕。只有这样,主刀的人才会等分每一份蛋糕,以确保自己最后可得到平等的一份。参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第85~86页。
- (19)1988年《瑞士联邦国际私法》第61条第3款等也是类似的立法例。
- (20)诸如,1971年《美国冲突法重述》第6条及其他相关条款、1978年《奥地利国际私法》第1条第1款、1988年《瑞士联邦国际私法》第15条第1款、1994年《魁北克民法典》第3082条、2002年《俄罗斯联邦民法典》第1186条第2款和2004年《比利时国际私法典》第19条等。