摘要(Abstract)：
一个加害行为违反或者没有违反相关管制规范的事实,对于侵权行为的判定会产生什么样的影响?从公法与私法相互关系的视角来思考可以深化对此问题的理解。管制规范中的防止侵害型规范,是以保护他人利益为目的,对侵权行为法具有直接意义。在侵权行为法的适用过程中,此种类型的管制规范作为私法规范的一种补充,其评判与裁判功能将有机会得以显现,并主要体现在侵权裁判的论证负担上。
关键词(KeyWords)： 管制规范;侵权行为;公法私法关系;论证责任
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 南京大学“985工程”哲学社科创新基地特别项目研究成果的一部分
作者(Author): 解亘;
Email:
参考文献(References)：
- [1]关于这方面讨论的文献主要有:解亘:《论违反强制性规范契约的效力》,载《中外法学》2003年第1期;孙鹏:《私法自治与公法强制》,载《环球法律评论》2007年第2期;谢鸿飞:《“法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。其实,公法对侵权行为的影响还体现在损害的认定上。关于此点,笔者另文探讨。
- [4]宋华琳系列论文:《论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步考察》(载《中国法学》2006年第6期)、《论政府规制与侵权法的交错——以药品规制为例证》(载《比较法研究》2008年第2期)是例外。前一篇论文的问题意识与本文有相近之处,不过,由于关注的是产品责任、环境侵权等无过错责任领域的问题,最终未能取得具有普遍意义的成果。而后一篇论文则侧重于分析管制规范与侵权行为法的任务分担,而且将重心放在了法律效果上,并没有关注管制规范论在构成要件上的定位。
- [5]仅就笔者查阅的主要文献看,国内学界似乎没有人主张违法性一元论。估计是因为《民法通则》第106条第2款中使用了“过错”这样的表述,学界难以绕过。日本民法第709条中也存在着与“过错”相当的表述——“故意或者过失”,却并没有妨碍违法性一元论的展开。
- [6]参见王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992年版,第407-423页;孔祥俊、杨丽:《侵权责任要件研究(上)(下)》,载《政法论坛》1993年第1、2期,第42-43页;龚赛红:《关于过错与违法性的在探讨——兼论医疗损害侵权责任的构成要件》,载《北京化工大学学报(社会科学版)》2002年第1期。
- [7]参见张新宝:《中国侵权行为法》(第二版),中国社会科学出版社1998年版,第83-90页;杨立新:《侵权法论》,吉林人民出版社1998年版,第177-185页;刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社1998年版,第77-78页;房绍坤、郭明瑞等:《民商法原理(三)》,中国人民大学出版社1999年版,第419页;廖焕国:《论我国侵权责任构成中违法性要件之取舍》,载《求索》2006年第5期;叶金强:《侵权构成中违法性要件的定位》,载《法律科学》2007年第1期;张金海:《论违法性要件的独立》,载《清华法学》2007年第4期。
- [8]参见张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第51页。
- [9]参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第293页。
- 10参见杨立新:《侵权行为法专论》,高等教育出版社2005年版,第88-92页。
- 11参见前引10,第93页;前引[7],刘士国书,第79页;前引[8],第51页。
- 12参见前引[10],第93页;前引[8],第51页。不过,也有少数文献将违法性限定为对现行有效法律的违反,参见前引[7],刘士国书,第79页。
- 14参见前引[10],第188页。
- 16参见前引[7],张新宝书,第84-85页;前引[7],房绍坤、郭明瑞等书,第418页。
- 17参见前引[4],《当侵权法遭遇规制国家——以药品规制为中心的前序性整理》对药品规制与侵权行为法关联问题的关注可以说是给本问题领域的带来了崭新的关注点。不过,无论是环境侵权还是包括缺陷药品在内产品责任问题,由于在制度上确立了无过错责任原则,具有相当的特殊性,所以很难从中抽象出更为一般的法理。
- 18也有人干脆主张在特定情况下可以放弃违法性要件,参见前引[7],刘士国书,第209-211页。
- 19参见前引[7],房绍坤、郭明瑞等书,第465-466页。一方面坚持环境污染行为应当以违法为条件,另一方面又主张认定环境污染行为是否违法,不能仅以是否违反法律的明文规定为标准。即使不违反,但造成污染损害的环境污染也是一种违法行为。某些行政法上看是合法的行为,一旦造成损害就不能不为违法行为。
- 21参见曹明德:《环境侵权行为法》,法律出版社2000年版,第167页。
- 22参见《最高人民法院公报》2002年第5期。
- 23参见《最高人民法院公报(2005年卷)》。
- 25参见《人民法院案例选》2005年第3辑案例22。
- 26参见《人民法院案例选》2006年第3辑案例28。
- 27参见江苏省高级人民法院民一庭:《环境污染损害赔偿纠纷的司法对策》,载《人民司法》2006年第4期。
- 28在司法实践中,法院不大会分别判断违法性和过错要件的充足与否。相同的认识,参见王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社2005年版,第254-255页。
- 30前引[4],《论政府规制与侵权法的交错——以药品规制为例证》。
- 31例如,主张“刑法、某些行政性管理法律所规定的强制性规范和禁止性规范所设定的民事义务,虽然是民事义务的重要渊源,但是它们只是社会生活中最重要的义务而不是民事义务的惟一渊源。……在现代过错侵权责任法中,人们将制定法以外的民事义务均称之为注意义务”,前引[9],第293页。
- 32主要观点参见苏永钦:《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》,《从动态法规范体系的角度看公私法的调和——以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心》,载《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版。
- 33以2009年1月5日检索到的中国知网(www.cnki.net)的中国期刊全文数据库对其代表论文的引用状况中便可窥见一斑:上述数据库所收录的期刊论文中引用“私法自治中的国家强制”(载于苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版)的有90篇,其中有相当多的文献都属于有影响的所谓“核心期刊”。引用“民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起”的论文有8篇。不过,由于学界不少论文载引用个人论文专辑的时候都不标明具体的论文名称而只标明著作名称,所以以上数字还远不能说明实际的引用量。如果以“苏永钦”作为关键字检索参考文献的话,竟可检索到677篇!可以推测其中有不少都会涉及上述两篇文献。
- 34参见前引32,第83-87页。
- 35参见苏永钦:《再论一般侵权行为的类型》,载《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第329页。
- 36苏永钦:《从动态法规范体系的角度看公私法的调和——以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心》,载《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第331页。
- 39参见[日]我妻荣:《事务管理.不当利得.不法行为》,日本评论社1937年版,第125页以下、第143页;[日]加藤一郎:《不法行为(增补版)》,有斐阁1974年版,第35页以下、第106页、第132页。
- 40参见[日]《民法讲义6不法行为》,有斐阁1977年版,第172页(石田穰执笔)。
- 41参见前引,第160页(石田穰执笔);[日]几代通(德本伸一补订):《不法行为法》,有斐阁1993年版,第43-44页。
- 42有关这场论战的中文文献,参见于敏:《日本侵权行为法》(第二版),法律出版社2006年版,第156-160页。
- 43例如,主张违法性、过失二元论的学者中有人认为,取缔法规的违反可以作为违反注意义务即过失的判断基准,但是由于被侵害利益与取缔法规的违反之间未必存在对应关系,因此相关关系理论作为法技术并不充分。参见[日]森岛昭夫:《不法行为法讲义》,有斐阁1982年版,第240页。
- 44参见[日]四宫和夫:《事务管理.不当利得.不法行为(中卷)》,青林书院新社1983年版,第298页。
- 45参见[日]森岛昭夫编:《法学ガイド民法Ⅵ(债权各论Ⅱ)》,日本评论社1992年版,第32-33页(森岛执笔)。
- 46参见[日]平野裕之:《取缔法规违反(保护法规违反)の不法行为》,载[日]山田卓生编辑代表:《新.现代损害赔偿法讲座2权利侵害と被侵害利益》,日本评论社1998年版,第64页。
- 47参见[日]山本敬三:《公序良俗论の再构成》,有斐阁2000年版,第274-278页。该理论的最大特点是将宪法价值引入到民法体系中来,其出发点是宪法在私人之间的适用问题。在主张者看来,就国民的基本权利而言,宪法给国家规定了两项重要的义务:禁止过少保护以及禁止过剩介入。日本民法第709条以下有关侵权行为的规定,恰好可以看作是国家为了履行该义务而预备的保护措施。按此理论,判断是否对被害人的基本权利构成侵害是通过“侵害权利”——违法性要件来实现的;而判断对被害人基本权利的保护是否构成对加害人基本权利的过剩介入,则是通过过失要件来实现的(第272页,第281页注[74])。具体而言,如果加害行为侵害的是被害人的基本权利,那么加害行为就满足了违法性要件,因为若不作这样的认定,就意味着侵权行为的不成立,进而意味着国家违背了禁止过少保护的宪法要求;如果加害人违反了特定的注意义务,那么国家的介入——即令加害人承担侵权责任就算不上是过剩介入,因为国家已经通过注意义务这一道门槛保障了加害人的行动自由。可以说违法性与过失这两个要件互相补充,缺一不可。
- 48参见[日]平井宜雄:《债权各论Ⅱ不法行为》,弘文堂1992年版,第27页。
- 49函馆地判昭和50.10.24判例タイムズ334号292页。
- 50东京地判平5.5.25判例タイムズ851号265页。
- 51大阪地判昭和59.11.29判タイムズ546号154页。
- 52大阪地判平成元.6.29判例タイムズ701号198页。事件远比这里的介绍要复杂,为集中笔墨,在此省略了与本主题无关的内容。
- 53名古屋地判平成2.1.16判例タイムズ733号158页。
- 54例如,函馆地判昭和50.10.24判タ334号292页、东京地判平5.5.12判时1466号105页,东京地判平5.5.25判タ851号265页等。此外,肯定侵权行为责任的裁判例,可参见大阪地判昭和59.11.29判タ546号154页,横浜地判昭和62.12.18判时1284号118页,京都地判平成元.2.20判时133号100页,名古屋地判平成2.1.16判タ733号158页,大阪高判平成7.4.20判タ885号207页等。
- 55参见前引47,第276页。
- 56所谓论证,是存在于一切言说中的活动。依法律论证理论的基本观点,任何一个言说者必须应他人的请求就其所主张(断言)的内容进行证立,除非他能有理由证明自己有权拒绝进行证立。有关法律论证理论的基础性介绍,可参见[荷]伊芙琳.T.菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山、焦宝乾、夏贞鹏译,商务印书馆2005年版。
- 57在此使用“事实上的因果关系”这一表述,旨在避免因果关系与违法性的纠缠,使问题简单化。在因果关系的认识问题上,德国法围绕民法第823条第2款的理解,有所谓的“法规目的说”,将法规的目的看作是因果关系层面的问题,而不是违法性的问题。这种观点受到广泛质疑。相关的文献梳理及批判,参见叶金强:《相当因果关系理论的展开》,载《中国法学》2008年第1期。
- 60这里的不违反,除了单纯的不违反外,还包括按照管制规范的要求行事,例如按照《医疗机构管理条例》第33条的规定,在未获得患者本人和家属签字的情形不得手术。
