摘要(Abstract)：
董事经营决策的尊重审查模式契合了适应性效率的要求,有利于鼓励董事进行尝试性试验。但是,在商事判断规则作用下,董事问责需原告负担严苛的举证责任,董事决策审查形式化以及注意标准的不确定性,使得注意义务几乎被掏空,介于重大过失与恶意之间的董事失信情形往往逃脱法律责任。诚信路径不仅是问责空隙的填补机制,也是克服股东与董事之间信息不对称问题的重要机制。20世纪90年代以来董事问责的司法实践催生了诚信路径,诚信概念亦因创造性转化而获得新生,其行为标准日益明晰,司法审查可操作性增强。我国可通过《公司法》的司法解释界定诚信的行为标准,将故意让公司违法、不坦诚告知、滥用职权和严重失职纳入其涵摄范围,从而引入诚信问责路径。
关键词(KeyWords)： 董事问责;公司高管;诚信;重大过失
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 司法部国家法治与法学理论研究项目《诚信义务与董事行为的司法审查标准研究》(07SFB2030);;
广东省哲学社科“十一五”规划课题《董事问责:制度结构与适应性效率》(07G03)的阶段性成果
作者(Author): 朱羿锟;
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参考文献(References)：
- [1]参见李金华:《关于2006年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》,2007年6月27日在第十届全国人大常委会第28次会议上。
- [2]参见韩平:《中航油(新加坡)公司3高管受罚款处理》,载《羊城晚报》2006年3月3日。
- [3]参见钟欣:《中航油案巨亏5.5亿,国资委“双开”陈久霖》,中财网(www1.cfi.net.cn),2007年2月8日访问。
- [4]这反映了我国国企治理结构的特点。一是许多董事都是党员,自应受党纪约束。2004年修订的《中国共产党纪律处分条例》对企业负责人失职、渎职的主要领导责任、重要领导责任的追究,就有明确的规定。二是基于党管干部的原则,国有独资公司的董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理以及国有控股公司国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理等企业负责人,由政府按照相关干部管理权限进行委派,他们往往具有中央管干部、省管干部或市管干部的身份,当然要受有关政纪的约束。比如,2006年监察部和国家安全生产监督管理总局颁发的《安全生产领域违法违纪行为行政处分暂行规定》,对企业中由国家行政机关任命的负责人也同样适用。
- [5]从语义来看,失误是指疏忽或水平不高而造成工作有差错。显然,各地国资委是在广义上使用“决策失误”这个概念,涵摄违反决策程序、滥用职权、工作差错等情形,而狭义的失误仅是其中一种。参见《北京市重大经营决策失误责任追究暂行办法》第3条第1款。如下文所述,这种狭义的失误一般会受到商事判断规则的保护,不至于被问责。
- [6]参见王伟:《国资损失逾千万可能终身不得任国企老总的悖论》,载《经营管理者》2007年第1期。
- [7]参见周虎城:《借口“自然灾害”乃权术游戏》,载《南方日报》2007年9月5日。
- [8]学术界向来用注意义务概念。2005年修订的《公司法》,因立法机关的偏好,第148条采用了“勤勉”概念。一般认为,这里的勤勉义务就是指注意义务。目前,主要的商法、公司法教科书仍然沿用注意义务这一概念。为此,本文将注意与勤勉作为同义词。
- [9]Stephen.J.Lubben and Alana.J.Darnell,Delaware’s Duty of Care,31Delaware Journal of Corporate Law.591(2006).
- 11Stephen.J.Lubben and Alana.J.Darnell,Delaware’s Duty of Care,31Delaware Journal of Corporate Law.594(2006).
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- 16美国各州对商事判断规则的理解不尽一致,这里的三要件说依据的是美国《示范公司法》第8.31条(a)和《ALI治理原则》第4.01条(c)和(d)。
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- 18许多判决书均有注意标准的讨论,如Aroson v.Lewis,473A.2d813,Del.1984和In re Disney Company Derivative litigation907A.2d693,Del.Ch.2005。
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- 21Stephen.J.Lubben and Alana.J.Darnell,Delaware’s Duty of Care,31Delaware Journal of Corporate Law.591(2006).
- 22Stephen.J.Lubben and Alana.J.Darnell,Delaware’s Duty of Care,31Delaware Journal of Corporate Law.590(2006).
- 23John C.Coffer,Litigation and Corporate Governance:An Essay on Steering between Scylla and Charybdis,52George Washington Law Re-view,1984.
- 24Beam v.Stewart,845A.2d1040,Del.2004.
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- 27Douglass C.North,Institutions,Institutional Change and Economic Performance,Cambridge University Press,1990,pp.80-82.
- 28[美]本杰明.卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第39页。
- 29比如,纽约州《公司法》第717条(a)规定,每个董事均应以诚信的方式履行其作为董事的义务。特拉华州《普通公司法》第102条(b)(7)(ii)准予公司章程对诚信行事的董事违反注意义务,减免其赔偿责任。第145条(a)和(b)中公司对董事在有关程序中承担的赔偿或费用给予补偿,以其诚信行事为前提。加利福尼亚州《公司法》第309条(a)和204条(a)(10)(ii)与此相同。英美法的其它国家也有这样的规定。加拿大《公司法》第122条(1)和124条(1)(a)规定,公司的每个董事和高管在行使权力和履行职责时,应:(a)为公司最佳利益而诚实、诚信行事。第124条(1)(a)则准予公司对董事或高管因为公司最佳利益而诚实、诚信行事,所承担的赔偿责任给予补偿。
- 30参见徐国栋:《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》,载《中国社会科学》2001年第6期;另见徐国栋:《诚信原则二题》,载《法学研究》2002年第4期。
- 31参见徐国栋:《英语世界的诚信原则》,载《环球法律评论》2004年第3期。
- 32Desert Equities,Inc.v.Morgan Stanley Leveraged Equity Fund,II,L.P.,624A2d1199,1208n.16(Del.1993).
- 33In re J.P.Stevens&Co.,Inc.Shareholders Litigation,542A.2d770,Fed.Sec.L.Rep.pp.780-781.
- 34参见王利明:《侵权行为归责原则研究》,中国政法大学出版社2003年版,第198页;另见熊进光:《侵权行为法上的安全注意义务研究》,法律出版社2007年版,第17页。
- 35参见林毓生:《“创造性转化”的再思与再认》,载刘军宁等编《市场逻辑与国家观念》,上海三联书店1995年版,第235-236页。
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- 42Hillary A.Sale,Delaware’s Good Faith,89Cornell Law Review,2003.
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- 44907A.2d693,Del.Ch.2005,pp.123-125.
- 45Stone v.Ritter,No.93,2006WL3169168,Del.2006.
- 46这主要有五种观点,即合同义务说、替代信义义务说、无实在意义说、从义务说以及独立义务说。合同义务说对诚信义务的产生方式很有解释力,但未能揭示董事诚信义务的特有价值和功能,无实在意义说、从义务说和替代信义义务说在一定程度上反映了董事诚信义务演进的复杂性、曲折性及其工具性、政策性特征,也不能真正反应其日趋明确独立作用空间和价值,独立义务说不仅解说了诚信义务的独立作用空间,厘清其忠实和注意义务的边界,而且提供了董事行为准则,并为司法审查提供了有可操作性的评判模式,具有前瞻性。参见朱羿锟、彭心倩:《论董事诚信义务的法律地位》,载《法学杂志》2007年第4期。
- 47参见罗培新:《公司法的合同路径与公司法规则的正当性》,载《法学研究》2004年第2期。
- 48参见罗培新:《填补公司合同“缝隙”——司法介入公司运作的一个分析框架》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2007年第1期。
- 49参见张维迎:《产权、激励与公司治理》,经济科学出版社2005年版,第169页。
- 50斯蒂尔首席大法官在迪斯尼股东代表诉讼案的终审判决中,对这三个层次的划分有着精辟的分析。参见907A.2d693,Del.Ch.2005.
- 51参见徐炯:《“荚长斌”签名真相牵出中航油违规内幕》,载《21世纪经济报道》2005年6月20日。
- 52参见王春水:《博弈论的诡计》,中国发展出版社2007年版,第266页。
- 53参见张维迎、柯荣住:《信任及其解释:来自中国跨省调查分析》,载《经济研究》2002年第10期。
- 54比如,《广东省省属企业违规决策造成资产损失领导责任追究暂行办法》第4条就是这样的列举主义。
- 55参见王伟:《国资损失逾千万可能终身不得任国企老总的悖论》,载《经营管理者》2007年第1期。
- 56[美]本杰明.卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第54页。
- 5752N.E.834,Ohio,1898.
- 58No.163-N,2004Del.Ch.
- 59这是美国法学家萨默斯的说法,他认为法官是在排除意义上使用“诚信”概念,合同法上被排除的不诚信行为包括缺乏注意和懈怠、故意不完全履行、滥用条款指定权和格式合同条款确定权、干扰他方履约或不提供合作等。参见Robert S.Summers,Good Faith inGeneral Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code,54Virginia Law Review,1968.
- 61北京、上海和江苏省高级人民法院曾经颁行过这样的指导意见,这些意见均在2005年修订的《公司法》之前,均未涉及诚信问责问题。参见北京市高级法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(2004)、上海市高级法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(试行)》(2003)、江苏省高级法院《关于审理适用公司法若干问题的意见(试行)》(2003)。
- 62118N.Y.S.351,N.Y.Supp.Ct.1909.
- 6374N.E.2d305,N.Y.1947.
- 64854A.2d121,Del.Ch.2004.
- 65823A.2d492,Del.Ch.2003.
- 66其案号分别为No.16,190,1999Del.Ch;750A.2d1170,Del.2000.
- 67参见《世界银行认定沃尔福威茨违规》,载www.xinhuanet.com,2007年05月16日发布;《综述:沃尔福威茨“女友门”事件进入最后阶段》,载http://news.xinhuanet.com/world/2007-05/17/content-6112777.htm,2007年5月17日发布。
- 68曙光:《伊利股份:罢免独董,伊利错还是独董错-》,载《羊城晚报》2004年6月21日。
- 69其案号分别为No.12,515,1992Del.Ch、No.17,995,2000Del.Ch和N0.19,101,2002Del.Ch.
- 70No.15,415,2004Del.Ch.
