民法典创制中的中国民法学

日期:19-06-19 来源: 作者:admin

摘要(Abstract)：

民法典创制是新中国几代民法学人的梦想,而2007年的《物权法》颁行使我们距离这一梦想更近一步。《物权法》颁行以后,立法机关又将工作重点转向侵权法立法。所以,本年度学者主要围绕物权法和侵权法进行研究。总体而言,该年度的民法学研究非常繁荣,也体现了民法典创制时期民法学研究的一般特点。虽然民法典创制依然任重道远,但我们应当迎接民法解释论的新时代。

关键词(KeyWords)： 民法典创制;物权法;侵权法;民法解释论

基金项目(Foundation):

作者(Author): 王利明;周友军;

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参考文献(References)：

①本年度重要的学术会议主要围绕物权法和侵权责任法进行研讨，比较重要的会议有：(1)2007年4月27-28日，在安徽省黄山市召开的中国法学会民法学研究会2007年年会暨海峡两岸民法学研讨会；(2)2007年7月23-24日，在中国人民大学法学院召开的“第二届中欧侵权法研讨会”；(3)2007年11月1日-2日，在福建省福州市召开的“第四届法官与学者对话暨中国物权法实施研讨会”；(4)2007年9月27日-28日，在华中科技大学召开的“中国侵权责任立法研讨会”。
②在民商合一的立法体例下，民法学的研究对象应当包括所有的民商事法律。不过，本文的篇幅决定了，我们只能将检索的对象限于民法方法论、民法总论、人格权法、物权法、合同法、侵权法方面的研究成果。
③参见王轶：《论任意性规范》，载《社会科学战线》2006年第5期。
④参见王轶：《论倡导性规范——以合同法为背景的分析》，载《清华法学》2007年第1期。
⑤参见方流芳：《证券交易所的法律地位——反思“与国际惯例接轨”》，载《政法论坛》2007年第1期。
⑥既有的论文主要有：谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，载《法学》1998年第3期；李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载《河南政法管理干部学院学报》2004年第2期；渠涛：《中国民法典立法中习惯法应有的位置》，载渠涛主编：《中日民商法研究》(第一卷)，法律出版社2003年版。
⑦参见王洪平、房绍坤：《民事习惯的动态法典化——民事习惯之司法导入机制研究》，载《法制与社会发展》2007年第1期。
⑧参见龚廷泰、眭鸿明：《“习惯法权”与中国民法典之编纂》，载《法学家》2007年第1期。
⑨参见许中缘：《论法律概念——以民法典体系构成为视角》，载《法制与社会发展》2007年第2期。
⑩参见朱岩：《民法典一般条款研究》，载《月旦民商法杂志》2005年第3期。
(11)参见石佳友：《民法典与法官裁量权》，载《法学家》2007年第6期。
(12)参见焦富民：《私法理念在〈俄罗斯联邦民法典〉中的复兴及其启示》，载《法商研究》2007年第6期。
(13)参见徐国栋：《民法学总论与民法总则之互动——一种历史的考察》，载《法商研究》2007年第4期。
(14)参见尹田：《论中国民法典总则的内容结构》，载《比较法研究》2007年第2期。
(15)参见杨代雄：《私权一般理论与民法典总则的体系构造》，载《法学研究》2007年第1期。
(16)参见徐国栋：《再论人身关系》，载《中国法学》2002年第4期；徐国栋：《寻找丢失的人格》，载《法律科学》2004年第6期。
(17)参见徐国栋：《再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源》，载《法学》2007年第4期。
(18)参见谢鸿飞：《现代民法中的“人”》，载《北大法律评论》第3卷第2辑；李永军：《民法上的人及其理性基础》，载《法学研究》2005年第5期。
(19)参见朱晓喆：《从“资本主义精神”透视近代民法中的人》，载《法律科学》2007年第2期。
(20)参见尹田：《论宣告失踪与宣告死亡》，载《法学研究》2001年第6期。
(21)参见冯乐坤：《宣告死亡制度存废之探究》，载《当代法学》2007年第3期。
(22)参见尹田：《论胎儿利益的民法保护》，载《云南大学学报》(法学版)2002年第1期；李新天、朱琼娟：《未出生者之民法保护探析》，载《民商法论丛》第33卷。
(23)参见张莉：《胎儿的准人格地位及其人格利益保护》，载《政法论坛》2007年第4期。
(24)参见盂令志：《未成年人财产权保护的几个基本问题研究》，载《法商研究》2007年第3期。
(25)参见葛云松：《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》，载《中国法学》2007年第3期。
(26)参见周友军：《德国民法上的公法人制度研究》，载《法学家》2007年第4期。
(27)参见方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革——事业单位“法人化“批判》，载《比较法研究》2007年第3期。
(28)参见王洪亮：《论事业单位的民事法律地位——以学校为研究范例》，载《法商研究》2007年第4期。
(29)参见税兵：《非营利法人解释》，载《法学研究》2007年第5期。
(30)参见金锦萍：《论非营利法人从事商事活动的现实及其特殊规则》，载《法律科学》2007年第5期。
(31)参见马跃进：《合作社的法律属性》，载《法学研究》2007年第6期。
(32)薛军：《法律行为理论在欧洲私法史上的产生及术语表达问题研究》，载《环球法律评论》2007年第1期。
(33)参见尹田：《法律行为分类理论之检讨》，载《法商研究》2007年第1期。
(34)参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版；朱庆育：《意思表示解释理论》，中国政法大学出版社2004年版。
(35)参见姜强：《三段论、私法自治与哲学诠释学——对朱庆育博士的一个反驳》，载《法制与社会发展》2007年第3期。
(36)参见张金海：《意思表示的主观要素研究》，载《中国法学》2007年第1期。
(37)以往的主要研究有：解亘：《论违反强制性规定契约之效力》，载《中外法学》2003年第1期；孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力》，载《法商研究》2006年第5期。
(38)参见谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》，载《中国社会科学》2007年第6期。
(39)参见孙鹏：《私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开》，载《环球法律评论》2007年第2期。
(40)参见朱建农：《论民法上恶意串通行为之效力》，载《当代法学》2007年第6期。
(41)参见牟宪魁：《说明义务违反与沉默的民事诈欺构成——以“信息上的弱者”之保护为中心》，载《法律科学》2007年第4期。
(42)此前已有学者进行过探讨，但还不是非常全面，参见张川华：《无效法律行为转换探析——兼评〈中华人民共和国民法(草案)〉第67条》，载《河北法学》2004年第8期。
(43)参见黄忠：《无效民事行为效力转换制度研究》，载《法商研究》2007年第2期。
(44)参见侯巍：《论第三人胁迫的效力及立法构建》，载《法商研究》2007年第5期。
(45)参见徐晓峰：《请求权概念批判》，载《月旦民商法学·法学方法论》，清华大学出版社2004年版；张晓霞：《民法中请求权概念之辨析》，载《法学家》2002年第2期；段厚省：《民法请求权论》，人民法院出版社2006年版。
(46)参见辜明安：《论请求权在民事权利体系中的地位》，载《当代法学》2007年第4期。
(47)参见马俊驹：《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成——兼论人格权请求权之独立性》，载《法学研究》2007年第3期。
(48)参见覃远春：《民法上自然权利初论——道德与法律间融合之一斑》，载《当代法学》2007年第1期。
(49)参见杨立新、王竹：《论自然力的物权客体属性及法律规则》，载《法学家》2007年第6期。
(50)参见吴国喆：《善意认定的属性及反推技术》，载《法学研究》2007年第6期。
(51)参见李友根：《容忍合理损害义务的法理——基于案例的整理与学说的梳理》，载《法学》2007年第7期。
(52)邱雪梅：《试论民法中的保护义务——“两分法”民事责任体系之反思》，载《环球法律评论》2007年第5期。
(53)赞成者的观点参见王利明：《论人格权制度在未来中国民法典中的地位》，载《法学研究》2003年第2期；反对者的观点参见梁慧星：《中国民法典编纂中的几个问题》，载《人民法院报》2003年4月30日。
(54)代表性著作主要有：王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版；杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版。
(55)参见尹田：《论人格权独立成编的理论漏洞》，载《法学杂志》2007年第5期。
(56)参见吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004年第10期；李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号；董炳和：《论形象权》，载《法律科学》1998年第4期。
(57)参见张丹丹、张帆：《商品化权性质的理论之争与反思》，载《当代法学》2007年第5期。
(58)参见袁雪石：《论人格权的二元性》，中国人民大学2007年博士学位论文。
(59)参见刘德良：《个人信息的财产权保护》，载《法学研究》2007年第3期。
(60)参见韩赤风：《精神损害赔偿制度的划时代变革——〈德国民法典〉抚慰金条款的调整及其意义与启示》，载《比较法研究》2007年第2期。
(61)参见齐晓琨：《“索拉娅案”评注》，载《现代法学》2007年第1期。
(62)参见马特：《无隐私即无自由——现代情景下的个人隐私保护》，载《法学杂志》第5期。
(63)参见刘晓慧：《器官移植中供体的民事法律保护》，载《中国卫生法制》2006年第2期。
(64)参见彭志刚、许晓娟：《器官移植受益人的权利保护及其限制》，载《法商研究》2007年第3期。
(65)参见马桦、袁雪石：《“第三姓”的法律承认及规范》，载《法商研究》2007年第1期。
(66)参见陈智慧：《妇女生育权实现的法律保护》，载《政法论坛》2000年第4期。
(67)参见张作华、徐小娟：《生育权的性别冲突与男性生育权的实现》，载《法律科学》2007年第2期。
(68)行政法学界的代表性成果有：应松年：《行政权与物权之关系研究——主要以〈物权法〉文本为分析对象》，载《中国法学》2007年第5期；江必新、梁风云：《物权法中的若干行政法问题》，载《中国法学》2007年第3期。
(69)参见梁慧星：《物权法草案的若干问题》，载《中国法学》2007年第1期。
(70)参见李建华、彭诚信、杨代雄：《我国〈物权法〉立法技术若干缺陷的分析与完善》，载《当代法学》2007年第4期。
(71)代表性作品主要有：韩大元：《由物权法的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006年第3期；郝铁川：《物权法草案“违宪”问题之我见》，载《法学》2006年第8期；童之伟：《〈物权法(草案)〉该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第3期；《再呛物权法草案中宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期；高飞：《也谈物权法平等保护财产权的宪法依据》，载《法学》2006年第10期。
(72)参见王利明：《平等保护原则：中国物权法的鲜明特色》，载《法学家》2007年第1期。
(73)代表性作品：苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第112页以下。
(74)参见李富成：《中国语境中的物权法定问题》，载《比较法研究》2007年第2期。
(75)参见杨代雄：《物权法定原则批判——兼评〈中华人民共和国物权法〉第五条》，载《法制与社会发展》2007年第4期。
(76)参见张晓娟：《在意思自治与法律强制之间——关于物权法定原则的思考》，载《现代法学》2007年第6期。
(77)参见张驰、董东：《我国〈物权法〉中物权法定原则之探究》，载《法学》2007年第10期。
(78)参见郑瑞琨：《信托法与物权法法定原则的冲突及其解决》，载《政法论坛》2007年第4期。
(79)持赞成观点的代表作：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期；持反对观点的代表作：王利明：《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》1997年第3期。
(80)参见宁红丽：《建立物权变动的新模式的思考——以有因的物权行为制度为中心》，载《政治与法律》2006年第5期。
(81)参见董学立：《物权行为无因性相对化理论之否定》，载《法学》2007年第1期。
(82)既有的研究主要有：常鹏翱、王启莺：《不动产物权登记程序的法律构造》，载蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》(第2卷)，法律出版社2003年版；李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版。
(83)参见屈茂辉：《不动产登记申请的法理与规则》，载《法学研究》2007年第2期。
(84)参见程啸：《不动产登记簿之研究》，载《清华法学》2007年第4期。
(85)参见刘保玉：《异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择》，载《法商研究》2007年第5期。
(86)参见李凤章：《事实到规范：物权法民意基础的实证研究——以土地问题为中心》，载《政法论坛》2007年第3期。
(87)参见齐恩平：《集体土地所有权的检讨及物权法上的制度重构——对〈物权法(草案)〉相关条款的评析》，载《法制与社会发展》2007年第1期。
(88)参见李国英、刘旺洪：《论转型社会中的中国农村集体土地权利制度变革》，载《法律科学》2007年第4期。
(89)参见范雪飞：《私人所有权：所有权制度的支点——兼评〈中华人民共和国物权法〉的所有权制度》，载《现代法学》2007年第5期。
(90)参见刘阅春：《论小区停车位及车库的归属——兼议对〈物权法〉第74条规定的理解》，载《当代法学》2007年第5期。
(91)参见钱弘道、吴亮：《论行政征收的公共利益判断》，载《法律科学》2007年第6期。
(92)参见王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，载《中国人民大学学报》2001年第6期；姚洋：《中国农地制度：一个分析框架》，载《中国社会科学》2000年第2期。
(93)参见刘俊：《土地承包经营权性质探讨》，载《现代法学》2007年第2期。
(94)参见苗延波：《关于我国物权法中是否规定空间权的思考》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期；陈华彬：《土地所有权理论发展之动向——以空间权法理之生成及运用为中心》，载《民商法论丛》第3卷。
(95)参见王利明：《空间权：一种新型的财产权利》，载《法律科学》2007年第2期。
(96)参见关涛：《试论地役权制度的存在价值》，载《中外法学》1996年第3期；申卫星：《地役权制度的立法价值与模式选择》，载《现代法学》2004年第5期。
(97)参见张鹏：《究竟什么是地役权?——评〈物权法(草案)〉中地役权概念》，载《法律科学》2007年第1期。
(98)参见朱广新：《地役权概念的体系性解读》，载《法学研究》2007年第4期。
(99)赞成保留典权的观点可参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第510页以下。反对保留典权的观点可参见张新宝：《典权废除权》，载《法学杂志》2005年第5期；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第298—299页。
(100)参见徐洁：《典权存废之我见》，载《法学》2007年第4期。
(101)主要成果有：孙宪忠主编：《中国渔业权立法研究》，法律出版社2006年版；崔建远：《论争中的渔业权》，北京大学出版社2006年版；李永军主编：《海域使用权研究》，中国政法大学出版社2006年版。
(102)参见崔建远：《论寻觅渔业权母权的路径》，载《清华法学》2007年第1期。
(103)参见邹海林、常敏：《我国物权法上的担保物权制度》，载《清华法学》2007年第4期。
(104)王利明：《收费权质押的若干问题探讨》，载《法学杂志》2007年第2期。
(105)参见王利明：《试论动产抵押》，载《法学》2007年第1期。
(106)参见高圣平：《登记对抗主义之下的动产抵押登记制度——兼及〈业动产抵押物登记管理办法〉修改》，载《法学家》2007年第6期。
(107)参见孙鹏：《论担保物权的实行期间》，《现代法学》2007年第6期。
(108)参见许德风：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，载《清华法学》2007年第3期。
(109)重要的研究成果有：宁红丽：《物权法占有篇》，中国人民大学出版社2007年版；[德]萨维尼著：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版。
(110)参见王洪亮：《论基于占有的物上请求权——实体与程序上的理论继受》，载《清华法学》2007年第3期。
(111)参见杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版。
(112)参见杨立新：《制定侵权责任法应当着重解决的几个问题——对2002年12月23日〈侵权责任法草案〉的研究报告》，载《法学杂志》2007年第3期。
(113)参见柳经纬：《我国民法典应设立债法总则的几个问题》，载《中国法学》2007年第4期。
(114)参见王明锁：《侵权行为之债及其立法路径辨析》，载《中国法学》2007年第4期。
(115)参见张新宝：《行政法规不宜规定具体侵权责任》，载《法学家》2007年第5期。
(116)参见丁凤楚：《论现代侵权损害赔偿新的二元归责体系》，载《法学》2007年第2期。
(117)参见徐祖林：《侵权法归责原则的论争及其解析》，载《法律科学》2007年第6期。
(118)参见龙著华：《论侵权法保护的利益》，载《法商研究》2007年第4期。
(119)参见徐爱国：《侵权法的经济学理论：一个思想史的札记》，载《法制与社会发展》2007年第6期。
(120)参见王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版；崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期。
(121)参见魏振瀛：《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期；魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期。
(122)参见曹险峰：《侵权责任本质论——兼论“绝对权请求权”之确立》，载《当代法学》2007年第4期。
(123)参见许明月：《资源配置与侵犯财产权责任制度研究》，载《中国法学》2007年第1期。
(124)参见张金海：《论违法性要件的独立》，载《清华法学》2007年第4期。
(125)参见叶金强：《侵权构成中违法性要件的定位》，载《法律科学》2007年第1期。
(126)参见马桦、朱呈义：《侵权责任中违法性的判断》，载《当代法学》2007年第3期。
(127)参见周友军：《德国民法上的违法性理论研究》，载《现代法学》2007年第1期。
(128)参见左传卫：《质疑侵权法中因果关系的二分法》，载《法学》2007年第4期。
(129)参见曹险峰：《论“多因一果”侵权行为——兼论多数人侵权行为体系之建构》，载《法律科学》2007年第5期。
(130)参见刘保玉、王仕印：《共同危险行为争议问题探讨》，载《法学》2007年第2期。
(131)代表性的论文如，张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。
(132)参见张民安、林泰松：《论物权人承担的作为义务》，载《当代法学》2007年第2期。
(133)参见周友军：《论我国过错侵权的一般条款》，载《法学》2007年第1期。
(134)参见李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版；朱广新：《论纯粹经济上损失的规范模式——我国侵权行为法对纯经济上损失的规范样式》，载《当代法学》2006年第5期。
(135)参见张新宝、张小义：《论纯粹经济损失的几个基本问题》，载《法学杂志》2007年第4期。
(136)参见蔡立东：《论法人之侵权行为能力》，载《法学评论》2005年第1期。
(137)参见蒋学跃：《法人侵权责任能力的理论预设与制度设计》，载《现代法学》2007年第2期。
(138)参见王成：《论死者生前扶养的人的范围》，载《法学家》2007年第5期。
(139)参见张新宝、高燕竹：《英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》，载《法商研究》2007年第5期。
(140)参见张玲、朱冬：《论劳务派遣中的雇主责任》，载《法学家》2007年第4期。
(141)参见吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，载《法商研究》2003年第3期。
(142)参见张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2007年第2期。
(143)参见李坤刚：《工伤补偿制度：起源、问题与解决》，载《法律科学》2007年第6期。
(144)参见吕霞、徐祥民：《再论环境侵权责任的“原罪”说》，载《现代法学》2007年第4期。
(145)参见方益权、王勇：《博客侵权问题研究》，载《法学家》2007年第3期。
(146)姬新江、王燕军：《论定作人的指示过失责任》，载《当代法学》2007年第1期。
(147)参见李明发、王俊超：《机动车交通事故责任险与民事赔偿关系研究》，载《法学家》2007年第5期。
(148)参见朱慈蕴、陈彦晶：《评注册会计师对第三人的民事责任》，载《法学评论》2007年第4期。
(149)参见徐海燕：《会计师事务所民事侵权责任的思考》，载《政法论坛》2007年第3期。
(150)参见廖志刚：《专利侵权诉讼时效研究》，载《现代法学》21307年第1期。
(151)参见李静：《违反信息义务致损的民事救济——从德国法与英美法之比较展开》，载《法商研究》2007年第6期。
(152)参见朱广新：《英国法上的允诺禁反悔》，载《比较法研究》2007年第2期。
(153)参见陈融：《论“约因论”在英美法系的衰落》，载《现代法学》2007年第4期。
(154)参见许德风：《意向书的法律效力问题》，载《法学》2007年第10期。
(155)参见翟云岭：《买卖合同形式及内容的法律规制——以分期付款买卖合同为视角》，载《法学》2007年第1期。
(156)参见朱广新：《信赖保护理论及其研究述评》，载《法商研究》2007年第6期。
(157)学者研究第三人利益合同较多，代表性作品有：尹田：《论涉他契约》，载《法学研究》2001年第l期；朱岩：《利于第三人合同研究》，载《法律科学》2005年第5期。
(158)参见陈任：《第三人利益合同的变更和解除》，载《法律科学》2007年第5期。
(159)参见韩海光、崔建远：《论债权让与和对抗要件》，载《政治与法律》2003年第6期。
(160)参见李永锋、李吴：《债权让与中的优先规则与债务人保护》，载《法学研究》2007年第1期。
(161)申建平：《论债权让与中债务人之抵销权》，载《法学》2007年第5期。
(162)参见施建辉：《第三人代为清偿研究——兼论预备债务抵销抗辩》，载《法学评论》2007年第6期。
(163)参见王利明：《论双务合同中的同时履行抗辩权》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷。
(164)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第328页以下；朱广新：《先履行抗辩权之探究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期。
(165)参见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》21307年第3期。
(166)参见薛军：《部分履行的法律问题研究——〈合同法〉第72条的法解释论》，载《中国法学》2007年第2期。
(167)参见王洪亮：《我国给付不能制度体系之考察》，载《法律科学》2007年第5期。
(168)参见卢谌、杜景林：《德国法中的瑕疵损害与瑕疵结果损害》，载《法学》2007年第3期。
(169)参见卢谌：《论错误交付与物的瑕疵之同等化规制》，载《法商研究》2007年第1期。
(170)参见翟云岭：《论分期付款买卖中的标的物所有权移转》，载《当代法学》2007年第1期。
(171)参见王建东、毛亚敏：《建设工程合同的主体资格》，载《政法论坛》2007年第4期。
(172)参见程啸、王静：《论保证人追偿权与代位权之区分及其意义》，载《法学家》2007年第2期。
(173)参见董安生、张保华：《缺失的合同效力规则——论关联交易对传统民法的挑战》，载《法学家》2007年第3期。

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