摘要(Abstract)：
若干普通事例所透露的信息引发我们检讨时下流行的对抗型商事审判方式的妥当性。商事审判模式的建构必须吻合商人的基本品性。由于商人比一般民事主体具有更宽容的心理,更易以和平方式解决纠纷,因此商事审判模式具有"柔性化"的可能。我国目前民商一体化的审判模式,以及在改革中走向苛严的证据制度,显然恶化了诉讼中的商人关系,不利于商人和平解决纠纷,应当进行一场"柔性化"改革。由于我们面临着一个多元风险的社会,这种"柔性化"的审判模式最终会遍及所有法域,促成一个宽容的法治社会。
关键词(KeyWords)： 商事审判;柔性;商人;商事法院;宽容
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作者(Author): 蒋大兴;
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参考文献(References)：
- [1]参见[法]笛卡儿:《谈谈方法》,王太庆译,商务印书馆2000年版,第9页;转引自陈小文:《程序正义的哲学基础》,载《比较法研究》2003年第1期。
- [2]参见[英]彼得.狄肯斯:《社会达尔文主义———将进化思想和社会理论联系起来》,涂骏译,吉林人民出版社2005年版,第78-79页。
- [3]参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第29页。
- [4]参见[俄]C.谢.弗兰克:《社会的精神基础》,王永译,生活.读书.新知三联书店2003年版,第22-23页。
- [5]根据陈锦川、郑爱青:《改革中的法国商业法院》,载赵海峰主编:《欧洲法通讯》,法律出版社2001年版,第178页。
- [6]但实际上,早期的商事法院并非一个单一的系统。伯尔曼认为:商事法院包括市场法院和集市法院、商人行会法院和城市法院。其中,行会法院和城市法院并非只是涉及商事案件,但它们所拥有的及其广泛的商事管辖权使它们有理由被当作商事法院。市场法院和集市法院是非专业的社会共同体法院,法官由市场或集市的商人们从他们的成员中选出。行会法院也是非专业法院,这种法院一般只是由行会首脑或他的代表组成,但在商事案件中,经常选择2-3名行会的商人成员担任陪审员。城市商事法院经常也是由商人们选举的同行组成。参见[美]哈罗德.伯尔曼:《法律与革命———西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第421页。
- [7]参见[5],第178-179页。
- [8]参见[美]哈罗德.伯尔曼:《法律与革命———西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第421页。
- [9]英国学者施米托夫指出:德国的商事法院则由一个职业法官主持案件的审理,另有两个商人任非职业性法官协助工作。参见[英]施米托夫:《国际贸易法文选》,郑秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第58页。
- 10参见[比]亨利.皮朗:《中世纪欧洲经济社会史》,乐文译,上海人民出版社1964年版,第47-48页。
- 11参见[8],第422-423页。
- 12参见[8],第422页。
- 13参见[5],第178页。
- 14参见[5],第178页;[英]施米托夫:《国际贸易法文选》,郑秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第58页。
- 15参见《法国司法组织法典(第一部分———法律)》(1978年3越16日第78-329号法令)第L.413-5条。
- 16参见[5],第178页。
- 17参见[英]施米托夫:《国际贸易法文选》,郑秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第58页。
- 18参见[美]理查德.A.波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第553页。
- 19参见18,第550页。
- 20参见《发改委专家表示我国99%的企业从未参与过捐赠》,资料来源:http://finance.sina.com.cn,2005年11月14日08:10新华网,访问时间:2006年1月17日。
- 21参见唐力行:《商人与中国近世社会》,商务印书馆2003年版,第230页。
- 22参见冯筱才:《在商言商:政治变局中的江浙商人》,上海社会科学院出版社2004年版,第316页。
- 23余英时:《中国近世宗教伦理与商人精神》,安徽教育出版社2001年版,第262页。
- 24当然,这种评价应当是一种总体上的评价,笔者相信,在现实的社会生活中我们能找到茹毛饮血的商人,就如同我们能找到若干仁慈民众的典范一样。
- 25参见[美]丹尼尔.贝尔:《后工业社会的来临———对社会预测的一项探索》,高铦、王宏周、魏章玲译,新华出版社1997年版,第300页。
- 26当然这种区别可能并不十分彻底,例如在法国,民事审判与商事审判仍然必须共同适用民事诉讼法的总则,以及部分商事案件的终审仍须由上诉法院处理等等,但至少意味着在裁判思维方面,这些国家的立法者已经注意到了商事审判的特殊性,在具体制度构建方面反映了商事审判“柔性化”的需要。
- 272000年最高人民法院决定在我国法院系统实行大民事审判格局,将民庭、经济庭、知识产权庭分别改称民一庭、民二庭、民三庭,各庭原有的主要职能不变,一方为个人的合同纠纷调整给民一庭受理,公司、证券、保险等典型商事案件统一由民二庭审理,涉外民商事案件统一由民三庭审理,最高人民法院系由民四庭专门审理涉外民商事案件。此后(准确说,应是2001年11月以后),最高人民法院就开始正式使用“民商事审判”的提法,专指民二庭的审判工作。
- 28参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第48页。
- 29参见28,第29页。
- 30参见28,第30页、第36-37页。
- 31下文探讨的都是审判过程的柔性化问题,其实商事纠纷裁决机制的多元化也反映了商事纠纷解决机制的柔性化,只是关于仲裁等法院外方式解决纠纷的问题,并非本文讨论主旨,故本文未对此展开论述。
- 32例如:公司法规定了股东的知情权,却没有必要同时规定该种权利受到损害时,如何救济。公司法只对股东代表诉讼这种难以涵括于实体权利之中的特别诉讼形式做出规定。
- 33参见[德]古斯塔夫.拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第35页。
- 34参见熊跃敏:《诉讼上和解的比较研究》,载《比较法研究》2003年第2期。
- 35笔者曾见到若干这样的判决书,人为分案,完全没有意义。
- 36陈小文:《程序正义的哲学基础》,载《比较法研究》2003年第1期。
- 37参见34。
- 38参见[8],第409页。
- 39参见34。
- 40参见[日]田中成明:《现代社会与裁判》,弘文堂1996年版,第142页;转引自熊跃敏:《诉讼上和解的比较研究》,载《比较法研究》2003年第2期。
