摘要(Abstract)：
法律文化的概念具有独特的含义,是指特定社会中植根于历史和文化的法律价值和观念。法律文化与文化和法律制度既有联系又有区别。法律文化可分为内行法律文化与外行法律文化、官方法律文化与民间法律文化、主流法律文化与非主流法律文化、本土法律文化与外来法律文化以及传统法律文化与现代法律文化。在当代中国法治的发展中,法律文化与法律制度之间以及不同法律文化之间存有冲突,我们应采取新的路径整合这些冲突。
关键词(KeyWords)： 法律文化;语义语境;中国问题
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作者(Author): 高鸿钧;
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参考文献(References)：
- [1]参见刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1996年版。
- [2]托氏的“民情”是指“人在一定的社会情况下拥有的理智资质和道德资质的总和”。见[法]托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆1988年版,第354页。
- [3]L.Friedman,“Legal Culture and Social Development”,Lawand Society Review,6(1969),p.34.
- [4]前引[3]。
- [5]前引[3]。
- [6]下文的“法律制度”均在广义上使用,包括“法律器物”。
- [7]J.H.Merryman,The Civil LawTradition,Stanford:Stanford University Press,1969,p.2.
- [8]参见[美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第12-14页。
- [9]在拜尔绘制的法律文化图标中,法律文化包含历史、制度环境、立法与司法活动、法律行为者的观念和态度、法律职业者、构成性规范和价值等。J.Bell,French Legal Cultures,Butterworths,2001,p.12.
- 10参见[意]D.奈尔肯、[英]J.菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第39页。
- 11中国学界关于法律文化概念的讨论主要参见刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第8-105页。西方学界关于法律文化概念的讨论主要参见[美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第12-14页;[意]D.奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧、沈明等译,清华大学出版社2003年版;[意]D.奈尔肯、[英]J.菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年。
- 12参见[美]弗里德曼:《法律制度———从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第265页。
- 13参见[英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,原江译,云南人民出版社2002版,第16-84页;[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第9页;[美]E.A.霍贝尔:《初民的法律:法的动态比较研究》,周勇译,中国社会科学出版社1993年版,第289-308页。
- 14参见[英]马林诺夫斯基:《文化论》,费孝通译,中国民间文艺出版社1987年版;[美]本尼迪克特:《文化模式》,王炜译,生活.读书.新知三联书店1992版。
- 15前引12,第245页。
- 16参见[美]伯尔曼:《法律与革命———西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第38-48、663-664页
- 17参见[荷]埃哈德.布兰肯伯格:《作为法律文化指标的民事诉讼率》,袁开宇译,载[意]D.奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧、沈明等译,清华大学出版社2003年版,第63-99页。
- 18参见[英]罗杰.科特雷尔:《法律文化的概念》,沈明译,载[意]D.奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧、沈明等译,清华大学出版社2003年版,第45-47页。
- 19R.Cotterell,“The Concept of Legal Culture”,in David Nelken(ed.),Comparing Legal Cultures,Dartmouth Publishing Company Limited,1997,pp.21-22.
- 20前引19,pp.22-23.
- 21前引19,p.22.
- 22参见[美]劳伦斯.L.弗里德曼:《法律文化的概念:一个答复》,沈明译,载[意]D.奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧、沈明等译,清华大学出版社2003年版,第51-62页。
- 23前引12,第223页。
- 24参见J.H.梅里曼、D.S.克拉克、L.M.弗里德曼:《“法律与发展研究”的特性》,俗僧译,载《比较法研究》1990年第2期,第60页。
- 25参见[法]托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆1988年版,第309页。
- 26前引25,第310页。
- 27关于美国法律发展过程中的非职业化运动,参见L.Friedman,AHistory ofAmerican Law,2nded.,Simom&Schuster,Inc.,1985,pp.316-317.
- 28前引26,pp.374,508,522.
- 29J.M.Kelly,AShort History ofWestern Legal Theory,Clarendon Press,1992,p.233.
- 30参见[美]孟罗.斯密:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,中国政法大学出版社1999年版,第212-213页。
- 31参见高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》(修订版),清华大学出版社2004年版,第131-134页。
- 32参见范忠信:《贱讼:中国古代法观念中的一个有趣逻辑》,载《比较法研究》1989年第2期。
- 33参见徐忠明:《思考与批评:解读中国法律文化》,法律出版社2000年版,第58、102-103页。
- 34参见[美]欧中坦:《千方百计上京城:清朝的京控》,谢鹏程译,载高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第512-551页。
- 35参见杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版。
- 36[英]A.哈丁:《东南亚的比较法与法律移植》,载[意]D.奈尔肯、[英]J.菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第258-286页。
- 37参见姚建宗:《法律与发展研究导论》,吉林大学出版社1998年版,第147页;[美]D.杜鲁贝克:《论当代美国的法律与法治研究运动》(上、下),王力威译,《比较法研究》,1990年第2、3期;S.Santos,Toward a New Legal Common Sense:Law,Globalization,andEmancipation,2nded.,Butterworths,2002,p.323.
- 38关于传统社会与现代社会的划分详见高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版,第245-247页。
- 39L.M.Friedman,Is There a Modern Legal Culture?Ratio Juris,Vol.7,No.2,July1994,pp.117-130.
- 40参见[美]弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版。
- 41M.Weber,Economy and Society:An Outline Interpretive Sociology,transl.by E.Fischoff et al.,Berkeley:University of California Press,1978.
- 42参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。
- 43参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第47页。
- 44参见[德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,《北大法律评论》第2卷,法律出版社1999年版,第446-469页;洪镰德:《法律社会学》,扬智文化事业股份有限公司2001年版,第337-390页。
- 45G.Teubner,“Legal Irritants:Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up New Divergences”,61.1Modern Law Review,1998,pp.11-12。
- 46参见[德]贡塔.托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版。
- 47参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间———关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版。
- 48前引43,第221-225页。
- 49参见[美]罗纳德.德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版。
- 50前引47。
- 51例如伯尔曼和埃尔曼都将社会主义法系归入西方法律传统。参见前引伯尔曼书,第24-25、32-39页;埃尔曼书,第26-27页。
- 52《吕氏春秋.察今》。
- 53Lon L.Fuller,The Morality ofLaw,Yale University Press,1969,pp.81-84.
- 54参见[美]李.S.温伯格、朱迪思.W.温伯格:《论法律文化和美国人对法律的依赖性》,潘汉典译,载《法学译丛》1987年第1期,第21-24页。
- 55前引54,第1页。
