摘要(Abstract)：
在中国的侦查实践中,法定的有证与无证搜查运用有限。公安机关更多通过到案检查、场所检查等实质性搜查行为与证据提取方式来规避和替代搜查。从犯罪控制与保障人权平衡的角度看,对搜查制度的改革应调整无证搜查的适用条件,建立针对无证搜查的事后审查机制,并完善有证搜查制度。
关键词(KeyWords)： 搜查;运行机制;实证考察
Abstract:
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基金项目(Foundation): 中国法学会部级项目“我国刑事诉讼运行机制实证研究”[项目编号:CLS(2006)WT06]之阶段性成果
作者(Author): 左卫民;
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参考文献(References)：
- ①如《日本宪法》第35条规定,只有根据法官签发的,明确规定“搜查场所以及押收物品”的令状才能进行搜查和扣押,因为搜查、扣押的要件为“对侦查犯罪有必要”,因此,授权时必须根据犯罪的形态和轻重、对象物的重要程度、被扣押和被搜查对象的利益受损程度等各种因素决定有无搜查、扣押的必要,在明确认定不具有搜查、扣押必要时,则不允许搜查、扣押。参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第74-75页。
- ③基于搜查对公民基本权利的侵犯,法治发达国家的刑事诉讼法及判例原则上都要求搜查须经法官审查批准后方可实施。相关规定参见《德国刑事诉讼法典》第105条、《日本刑事诉讼法典》第102条、《法国刑事诉讼法典》第92条、《意大利刑事诉讼法典》第247条以及《美国联邦宪法》第四修正案。
- ④日本法学界的主流观点认为,在紧急情形下,无法及时获得法官授权,但存在犯罪嫌疑人毁灭证据的重大危险,出于公共利益(诉讼利益)的考虑,无证搜查是一种必要的证据保全措施,有其存在的正当根据。参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第68页。
- ⑥在英国的刑事诉讼实践中,绝大多数的搜查都是无证搜查,只有很少一部份搜查是通过常规的程序进行的有证搜查。据调查,经治安法官审查批准后的搜查只占全部搜查的12%,而无证搜查达88%,其中经过被搜查对象同意后进行的无证搜查为33%,附带于逮捕的无证搜查占55%。参见孙长永:《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第106页。
- ⑦就概念的外延而言,搜查在西方语境中的使用要明显大于其在中国法中的外延,如在英、美法律框架中,搜查就不仅包含了中国刑事诉讼法上的搜查,还包含了中国警察法上的盘查(盘查在英国法中的对应行为为stop and search,在美国法上的stop and frisk),而且在美国法中,自Katz v·U·S·(1967)案后,监听、通讯监控等措施也都被纳入了宪法第四修正案调整的范畴,被视为是一种发生在虚拟空间的搜查(参见Searching and seizing computers and obtaining electronic evidence in criminal investigation,at www·cybercrime·gov·)。但是国内目前对搜查的研究却并未注意到这一点,在进行制度比较时,大都简单地比较概念,而忽视了概念之“名”与实践之“实”间的差异。
- 11参见余凌云:《警察行政强制的理论与实践》,中国人民公安大学出版社2003年版,第13页。
- 17达马斯卡在《定罪的证据障碍与刑事诉讼的两种模式》一文的注释中认为,对于某些富有自由主义气息的大陆法规定,要想现实地估量其实践效果,往往需要进一步探究,调查活动的主体部分是否已经从正式的司法调查或者检察官主导的调查,转化为经常性的非正式的行政警察调查。如果这一转变确有其事,而且有后者负责收集至关重要的定罪证据,那么正式调查阶段设置的大量程序保障制度,对于被告人也就没有多少实践价值了(参见[美]米尔吉安.R.达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀等译,中国人民公安大学出版社2006年版,第122页注释)。这一论断与我们对中国侦查实践中的搜查程序的规避与替代之认识基本如出一辙。
- 19林钰雄:《搜索扣:注释书》,元照出版有限公司2003年版,第36页。
- 20前引19,第37页。
- 21从严格意义上说,德国对无证搜查的事后审查是一种兼采独立模式与依附模式的机制,即一方面赋予当事人就无证搜查过程提起独立审查的权利,另一方面也赋予被告人在本案审判程序中提出非法证据排除主张的权利。参见前引20。
