摘要(Abstract)：
违法性是刑法中的一个重要问题,也是犯罪的一个重要属性。大陆法系刑法学和苏俄刑法学对此采用了两种完全不同的处理方法:大陆法系刑法学将违法性作为犯罪成立的条件之一纳入犯罪论体系,而苏俄刑法学则在犯罪概念中讨论刑事违法性,并因受到社会危害性概念的遮蔽,违法性理论的内涵极度匮乏。本文通过对大陆法系刑法学与苏俄刑法学中的违法性理论进行比较,阐述了违法性的内容,并主张将违法性纳入犯罪构成体系,在违法性理论上进行拨乱反正。
关键词(KeyWords)： 违法性;形式违法性;实质违法性;违法阻却事由;犯罪构成
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作者(Author): 陈兴良;
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参考文献(References)：
- ①参见[德]汉斯.海因里希.耶赛克、托马斯.魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第287-288页。
- ②参见公丕祥主编:《法理学》,复旦大学出版社2002年版,第469页以下。
- ③参见[苏]A.A.皮昂特科夫斯基等:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社1984年版,第12页以下。
- ④前引③,第19-20页。
- ⑤参见[苏]A.H.特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第22页。
- ⑥前引⑤,第63-64页。
- ⑦前引⑤,第66页。
- ⑧参见[日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民大学出版社2004年版,第22页。
- ⑨参见[苏]T.B.采列捷里、B.J.马卡什维里:《犯罪构成是刑事责任的基础》,载《苏维埃刑法论文》(第1辑),中国人民大学出版社1955年版,第64页。
- 10前引⑧,第53、55页。
- 11前引⑤,第63页。
- 12参见肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第4-5页。
- 13参见[日]大仁:《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版2003年版,第301页。
- 14参见刘志远:《二重性视角下的刑法规范》,中国方正出版社2003年版,第111页。
- 15参见[德]李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本),徐久生译,法律出版社2006年版,第201页。
- 16前引14,第115页。
- 17前引⑧,第30页。
- 18参见[德]雅科布斯:《行为责任刑法——机能性描述》,中国政法大学出版社1997年版,第101页。
- 19参见周光权:《刑法学的向度》,中国政法大学出版社2004年版,第124页以下。
- 20前引13,第303页。
- 21参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年第3版,第26页。
- 22参见陈兴良:《社会危害性理论:一个反思性检讨》,载《法学研究》2000年第1期。
- 23参见张明楷:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第100页。
- 24参见米传勇:《刑事违法论——违法性双层次审查结构之提倡》,载陈兴良主编:《刑事法评论》,第10卷,中国政法大学出版社2002年版,第25页。
- 25参见冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第38页。
- 26参见曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2003年修订版,第141页。
- 27参见林山田:《经济犯罪与经济刑法》,台北三民书局1981年修订3版,第129页。
- 28前引23,第99页。
- 29前引①,第392页。
- 30参见[德]克劳斯.罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第397页。
- 31前引30。
- 32关于这个问题的详尽论述,参见李洁:《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第159页以下。
- 33前引⑧,第56-57页。
- 34前引⑤,第272页。
- 35前引15,第169页。
- 36前引⑤,第192页。
- 37参见[苏]T.B.采列捷里、B.T.马卡什维里:《犯罪构成是刑事责任的基础》,载《苏维埃刑法论文选译》(第1辑),中国人民大学出版社1955年版,第70页。
- 38参见[苏]B.H.吉梁斯基:《苏维埃刑法理论中关于犯罪构成学说的几个问题》,载《苏维埃刑法论文选译》(第1辑),中国人民大学出版社1955年版,第43-44页。
- 39前引37,第68页。
- 40前引22。
- 41参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》(第2版),人民法院出版社2003年版,第394页。
- 42前引①,第388-389页。
- 43参见余振华:《刑法违法性理论》,台北元照出版社2001年版,第41页。
- 44参见赵微:《俄罗斯联邦刑法》,法律出版社2003年版,第129页
- 45参见王政勋:《正当行为论》,法律出版社2000年版,第47页。
- 46参见田宏杰:《刑法中的正当化行为》,中国检察出版社2004年版,第177-178页。
- 47参见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版,第103页以下。
- 48参见梁根林、付立庆:《刑事领域违法性的冲突及其救济——以社会危害性理论的检讨与反思为切入》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第10卷,中国政法大学出版社2002年版,第47页。
- 49前引22。
