摘要(Abstract)：
公法人和私法人的区分是大陆法系对法人的基本分类,具有重要的理论和实践意义。我国应当重新塑造行政主体理论,特别应当采用公法人概念。在法人一般理论上,则应当修正法人的一般定义,并且在将来的民法典中以更加合理的方式规定公法人问题。国家机关不应当具有法人和行政主体地位,国家才是法人和行政主体。
关键词(KeyWords)： 行政主体;民事主体;法人;公法人;机关法人;民法典
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作者(Author): 葛云松;
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参考文献(References)：
- ①参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第11-14页;[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2002年版,第3-9页;李震山:《行政法导论》,台湾三民书局1998年版,第27页以下。各种学说的缺陷或者不足是,利益说难以解释私法中的服务于公共利益的,比如竞争法、保护交易安全的制度、不动产登记制度、劳动法、以及租凭制度中的一些规定,而公法也会牵涉私人利益,比如社会保障立法和关于个人起诉权的规定;奴属说的问题在于,私法中比如亲权关系涉及的是父母和子女之间的隶属(服从)关系,私法上的社团与社员之间的关系也有隶属性质,而公法上也存在平等关系,比如互不隶属的地方政府之间的协议;主体说之下,公权主体是否以公权主体的身份参加法律关系,并非绝对没有疑问,比如国家为学生提供助学贷款,到底是签订私法意义上的借款合同,还是国家为了达成行政任务的公法行为。
- ②因为,一个法律规范到底属于公法还是私法通常没有什么争议(只有少数案件会出现某个法律规范属于公法还是私法的疑问),困难是一个具体的案件到底应当适用哪个法律规范,可能存在疑义。绝大多数案件所可以直接适用的法律如果是公法,争议当然属于公法性质。难题主要在于,对于一个具体案件没有可供直接适用的法律规范,或者公法规范和私法规范都可以适用,而二者有冲突。此时的考虑因素,区分的各种理论的作用不大,而需要考虑更多的关联点,尤其是行政活动的目的。参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第43页以下。
- ③前引①,梅迪库斯书,第7-10页。
- ④前引①,李震山书,第27-28页。
- ⑤吴庚:《行政法之理论与实用》(增订三版),台湾三民书局1996年版,第151页。一个法人到底属于公法人和私法人有时会发生疑问。德国学者梅迪库斯具体论证了公法人和私法人的三个区分标准。参见前引①,梅迪库斯书,第816-817页;拉伦茨书,第179页。
- ⑥李建良:《论公法人在行政组织建制上的地位与功能——德国公法人概念与法制为借镜》,载《月但法学》第84期(2002年5月),第47-48页。
- ⑦参见洪逊欣《中国民法总则》,作者台湾自版1997年版,第130页。
- ⑧前引⑥,第46页;黄异:《行政法总论》(增订初版),台湾三民书局1996年版,第19页。
- ⑨前引②,毛雷尔书,第501、582-585页;前引⑥,第47页;前引①,李震山书,第99页以下。
- 10蔡震荣:《公法人概念的探讨》,载《当代公法理论——翁岳生教授祝寿论文集》,台湾月旦出版公司1993年版。
- 11我国台湾学者吴庚认为,在台湾地区“现行法”上,除了国家、各级统治团体以及法律有明文规定的农田水利会为公法人外,不存在公法人,因此台湾地区没有具有法人资格的公法职业团体、公营造物和公法财团。前引⑤,吴庚书,第151-152页。
- 12前引⑩。
- 13前引⑥,第50-51页;陈新民:《行政法总论》(增订六版),台湾作者自版1997年版,第107页。
- 14前引⑧,黄异书,第30-31页。
- 15前引②,毛雷尔书,第546页以下。
- 16参见黄锦堂:《行政组织法之基本问题》,载翁岳生(编):《行政法》(上册),中国法制出版社2002年版,第375-376页。
- 17前引②,毛雷尔书,第569-577页。
- 18前引⑩。
- 19前引②,毛雷尔书,第577页以下。台湾学者陈爱娥对于从功能角度和从组织法角度对公营造物的界定进行了比较和分析,很有启发意义。陈爱娥:《公营造物的概念与公营造物利用的法律关系》,载台湾行政法学会编:《行政法争议问题研究》(下),五南图书出版有限责任公司2000年版,第1305-1323页。
- 20前引⑩。需要注意,这里说的也包括没有完全权利能力的公营造物。
- 21前引②,毛雷尔书,第580-581页。
- 22前引⑩。
- 23前引⑩;前引②,毛雷尔书,第581-582页。
- 24前引⑥,第54页。
- 25前引⑧,黄异书,第21-22页;前引13,陈新民书,第109-111页;前引⑩。
- 26前引②,毛雷尔书,第500-501、579页;前引⑩。
- 27前引⑩。
- 28前引⑩。
- 29前引⑤,吴庚书,第161-162页。
- 30以下主要参考陈淳文:《论法国法上的公法人》,载《月旦法学》第84期(2002年5月),第32-42页。
- 31[法]古斯塔夫·佩泽尔:《法国行政法》(第19版),廖坤明、周洁译,国家行政学院出版社2002年版,第97页。
- 32王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第38-39页。
- 33王名扬先生将法文的这个概念直译为“公共设施或公共机构”,但是又说:“本书按其性质译为公务法人”。也就是说,至少从字面来看,法国并不存在“公务法人”这个概念,它是王名扬先生“按其性质”意译的结果。前引32,第40页。笔者虽然认为在介绍外国法时原则上应当直译,除非直译不可行(比如会令人完全无法理解,或者完全没有对应词)才应考虑意译,但是这样做也无伤大雅。可是王先生也许没有预料到的是,他所翻译的这个概念日后如此流行,乃至于很多人只知道“公务法人”却忘了还有“公法人”概念,尽管王先生明确说明公务法人只是法国的公法人的一类而已。
- 34“我们不承认任何‘私法’,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。”《列宁全集》(第36卷),人民出版社1959年版,第587页。
- 35参见陶希晋:《论我国民法的指导原则》;佟柔:《我国民法科学在新时期的历史任务》;张可凡:《略论民法的历史演变及其作用》,载陶希晋主编:《民法文集》,山西人民出版社1985年版,第7-8、19-20、183-184页。
- 36彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1994年版,第12-13页;江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社1999年版,第44-48页;龙卫球:《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版,第1页以下;张俊浩主编:《民法学原理》(修订第三版),中国政法大学出版社2000年版,第7-8页。
- 37梁慧星:《民法总论》(2001版),法律出版社2001年版,第32-36页。
- 38在法理学上,过去一般将公法和私法的区分作为大陆法系的资本主义国家的法律分类。不过,现在很多法理学著作已经明确将其作为可以适用于我国的一种法律分类。如,陈金钊主编:《法理学》,北京大学出版社2002年版,第96-97页。
- 39如,汪习根:《公法法治论——公、私法定位的反思》,载《中国法学》2002年第5期。
- 40比如,江平主编:《法人制度论》,中国政法大学出版社1997年版,第41-45页、第64页。该书将公法人和私法人的区分作为西方法人制度的基本区分,但是并不认为中国法律上承认此种区分,不过又认为我国的机关法人制度类似于公法人制度。马俊驹、余延满教授的表述方法与此类似。参见马俊驹、余延满:《民法原论》(第二版),法律出版社2005年版,第115页以下。梁慧星教授认可我国民法上的公法人与私法人区分,但是未作进一步阐释。前引37,第143-144页。
- 41前引36,龙卫球书,第335页。
- 42前引40,江平(主编)书,第22页。这种观点不仅仅否认了公法人在公法领域中乃是作为法人享有权利、承担义务,甚至否定了私法人是公法上权利义务的主体。
- 43尹田:《民事主体理论与立法研究》,法律出版社2003年版,第173页。
- 44刘心稳:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社1996年版,第134页。
- 45应松年、薛刚凌:《行政组织法》,法律出版社2002年版,第114页以下。
- 46罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社2001年版,第34页。并参见前引45,第115页。
- 47前引45,第114页以下。另外参见前引46,罗豪才(主编)书,第34页以下;侯菁如:《行政主体理论之探讨》,载《当代法学》2002年第8期。
- 48如,胡建淼:《行政法学》(第2版),法律出版社2002年版,第71页。
- 49参见杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第181-182页。
- 50较早的一篇文章是,薛刚凌:《我国行政主体理论之检讨》,载《政法论坛》1998年第6期。
- 51沈岿:《重构行政主体范式的尝试》,载《法律科学》2000年第3期。该种学说仍然是主张以行政机关(中央政府、地方政府)作为行政主体。
- 52比如,前引45,第119页以下;李洪雷博士的类似观点,载应松年主编:《当代中国行政法》(上卷),中国方正出版社2005年版,第374页以下。有学者基于其对民法上法人制度的非常“特别”的理解,提出了所谓“行政法人”概念(需要注意的是:这里的“行政法人”概念不同于日本法上的“行政法人”),认为法人的实质在于法律上的人格拟制,“单体人”(公民)和“集合人”(组织)均属之,而“行政法人”则是行政法关系当事人的概括性统称,其包括“行政人”(行使行政职权的组织和个人)和“相对人”(“行政人”行使行政职权的相对人,也包括“集合人”和“单体人”)。熊文钊:《法人·公法人与行政法人》,载《东吴法学》2001年号。
- 53参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1998年版,第169-174页;孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1999年版,第474-475页;前引38,陈金钊(主编)书,第174-176页;沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第382页。
- 54张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第163-164页。另外参见周永坤、范忠信:《法理学——市场经济下的探索》,南京大学出版社1994年版,第73-74页。作者提出,法律关系主体包括自然人和“团体人”两大类。
- 55比如,马怀德教授将行政法定义为关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称,并说:行政权力享有个人权利无法比拟的特权,因此必须要给权力的服从者造成影响乃至损害,这似乎大体反映了他对于行政关系主要是命令、服从关系的理解。但另一方面,他也承认,根据行政方式的不同,可以把行政分为权力行政和非权力行政。那么,这里显然存在着至少是措辞上的矛盾:行政方式就是行使行政权力的方式,它包括了非权力行政。参见前引52,应松年主编书,第9页以下(本部分为马怀德教授撰稿)。
- 56比如,前引49,第15-22页。
- 57林宗材:《公法人概念之研究》,台湾东海大学法律学研究所硕士论文(1994年)第22-27页。
- 58关于“行政权力”的传统理解不可能轻易消除。从有的学者的表述看,有的时候好像行政职能与行政职权是一码事,可是实际上到了界定范围的时候,又大体回到了传统的行政权力的含义。参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社2003年版,第13-35页。
- 59台湾的林宗材先生指出,公权力概念本身乃是从行政作用(行政行为)的角度考察的,而从组织法角度所使用的公权力概念,并不必然作相同的处理,也就是说,二者的范围并不必然相同,进而认为,组织法上的公权力概念可以将行政营利行为、行政辅助行为等完全纳入。前引57,第7-30页。笔者大体上认为这种说法并无不妥,但是更增加了公权力概念的复杂性,并且缺乏实际的必要性,尤其对于我国大陆尚不够发达的公法学来说,更缺乏实益。从我国学者对公权力或者行政权力的理解来看,一般都是从行政作用的角度。
- 60卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家计委《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》(2000年7月1日)。
- 61张树义:《行政掌控的资源应多交给市场》,载《新京报》2007年4月8日。有关法规有:《殡葬管理条例》(1997年),《殡葬事业单位管理暂行办法》(民政部,1983年),《民政部关于加快殡葬事业发展的意见》(1995年)。
- 62前引⑥,第57-59页。另可参见许宗力:《国家机关的法人化——行政组织再造的另一种选择途径》,载《月旦法学杂志》第57期(2002年2月),第26-39页,特别是其中关于“为何要法人化”的讨论。
- 63陈新民教授认为我国将学校定位在事业单位是一种民法定位。参见陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第90页。
- 64《宪法》和《村民委员会组织法》似乎规定的是“村民委员会”而不是“村”。不过,事实上村的自治机关还有村民会议。这不过是反映了我国一贯的“机关人格肯定说”的思路,也就是说,关注的是具体机构设置,而不是抽象的人格之所在。法律命名为“村民委员会组织法”的不当,就好比如果把《公司法》改称“公司董事会法”一样。类似观点,参见崔智友:《中国村民自治的法学思考》,载《中国社会科学》2001年第3期。
- 65有学者虽然主张村应当具有法人资格,性质是“社团法人”,但是“既然这一社团法人不是以及政权组织,显然不属于公法人或机关法人”,另外也不属于《民法通则》之下的任何法人,乃是一个独立的法人类型,可以直接称为“自治法人”。参见前引64文。显然,该文作者对于公法人的特性以及法人制度的整体缺乏了解。
- 66参见章永乐、杨旭:《村民自治与个体权利救济》,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第5卷),法律出版社2002年版,第137页以下。如果不采纳公法人概念,那么村只能视为“法律法规授权的组织”,而且自身的性质不明。这样虽然在大多数情形下解决行政诉讼的被告问题,但是,如果村民委员会选举过程中发生的问题,可否诉讼解决?以什么程序?虽然当前法律之下还无法进入诉讼,但是长远来看应当具有可诉性,并且应适用特别的公法诉讼程序,而非民事诉讼程序(像公司董事会选任纠纷那样。参见《公司法》第111条)。
- 68我国有学者注意到了现代行政已经从“公共权力”走向“公共服务”,而正是基于现代行政职能的扩张,以及行政作用的复杂化,行政主体出现了多元化的趋势。可是我国目前的行政主体理论仍然注重的是公共权力的行使,因此,应当扩展行政主体研究的视野和范围。李昕:《现代行政主体多元化的理论分析》,载《行政法论丛》(第6卷),第146-181页。这些观点值得赞同的,但是,作者虽然认为行政主体的多元化是不同法律人格分担公共职能的结果,并认为行政主体具有“独立人格”、是权利义务的最终归属主体,却并未明确提出在我国行政法学上确立“公法人”的概念与理论,进而却又提出了“公务法人”作为独立实施公共职能的一类行政主体。作者可能忽略了一个问题:为了实现公共任务,国家也可以依私法规范设立私法人并赋予其特定任务,或者授权私人承担行政任务。那么公务法人到底是公法人还是私法人?这不是一个单纯理论问题,而是要决定有关的组织法问题依公法规范还是私法规范(包括救济程序)的大问题。所以,即便在理论上承认了行政主体可以包括国家以外的组织体,没有“公法人”概念的引入仍然会导致组织法问题的重大遗漏。
- 69有的行政法学者认为不采纳法人概念的优越性在于,法人学说“仅适用于社会组织较为简单的时期”,“庞大的国家机构,巨型的跨国公司,法人学说已不足以对此做出有说服力的解释。”张树义:《行政主体研究》,载《中国法学》2000年第2期。笔者不知道这种论断从何而来。在民法上,似乎从来没有人提及法人学说对巨型公司的适用上有任何的问题,至于国家的法人地位以及国家机关和国家的关系,国外的公法学说至今仍作为共识,似乎并未出现解释上的矛盾或者妨碍社会发展的现象。
- 70关于国库理论,参见许宗力:《法与国家权力》(增订二版),台湾月旦出版社1993年版,第10-13页;前引13,陈新民书,第10-12页;叶百修:《国家赔偿法》,载翁岳生(编):《行政法》(下册),中国法制出版社2002年版,第1548页以下。
- 71参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》,法律出版社2004年版,第85页以下,特别是该草案第73条的规定;王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》,法律出版社2005年版,第119页以下,特别是该建议稿第97条以下。徐国栋教授所主持草拟的“绿色民法典”草案中,将法人明确区分为公法人和私法人(第一编第二分编第4条),并规定公法人的“承认、成立、运作、组织及其存在目的,由关于其设立的法律和条例调整”(第一编第二分编第6条),笔者大致赞同其思路。但是其其体条文的之广文以及概念运用常有不够准确、武断或者古怪之处,令人遗憾。限于篇幅,这里不作讨论。参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第113页以下。
- 72林纪东:《行政法》(再修订再版),台湾三民书局1994年版,第150-151页。
- 73前引⑤,第156页。
- 74前引72,第151页。
- 75一般见解,如,王利明:《论国家作为民事主体》,载《法学研究》1991年第1期;魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社2000年版,第32页。赞同国家为法人的见解,参见马俊驹、余延满:《民事主体功能论——兼论国家作为民事主体》,载《法学家》2003年第6期。
- 76前引40,江平(主编)书,第65-66页。
- 77国家统计局《第二次全国基本单位普查办法》(2001年8月10日)。
- 80参见《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》、《行政事业单位国有资产管理办法》。
- 81前引②,毛雷尔书,第505页;前引13,陈新民书,第115页。
- 82前引②,毛雷尔书,第498-499页。
- 83前引⑩。
- 84前引⑩。
