摘要(Abstract):
我国学者和法官对是否应该适用英美法系国家的判例法有不同认识,也没有探讨判例法的具体查明途径及适用方法。本文认为:不管判例法是不是我国国际私法的法律渊源,当我国的冲突规范指定适用外国的判例法时,我国法院应该适用外国的判例法;在此情况下,查明外国的判例法是法官和当事人的共同义务;法院应该采取多种方法,包括我国司法解释规定的五种途径以外的其他方法查明外国的判例法。适用外国的判例法一般就是采用类比方法或者区分辨别方法适用判例中确定的法律规则(Ratio);而且,如果当事人对英美法系国家判例法规则达成了一致,我国法院可以直接适用该判例法规则,不需要通过其他查明途径。
关键词(KeyWords): 英美法系;判例法;判例法规则;查明;适用
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作者(Author): 肖永平;
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参考文献(References):
- [2]如黄进教授在其独著的《国际私法》中就持这种观点,参见黄进:《国际私法》,三联书店(香港)有限公司1997年版,第18页。
- [3]参见张仲伯主编:《国际私法》,中国政法大学出版社1995年版,第18页。
- [4]参见李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社2001年修订版,第58-60页;许光耀、宋连斌:《国际私法学》,湖南人民出版社2003年版,第14-15页。
- [5]参见纪刚:《读懂英美法案例》,载《仲裁与法律》2003年第1期,第99-105页。
- [6]参见刘兴善:《法院于外国法适用案件所扮演角色之探讨》,载刘铁铮教授六秩华诞祝寿论文集编辑委员会编:《国际私法理论与实践(一)》,学林文化事业有限公司1998年版,第318页。
- [7]参见[加拿大]威廉.泰特雷:《国际冲突法:普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,黄进校,法律出版社2003年版,第513页。
- [8]前引[7],第517-518页。
- [9]See J.-G.Castel,Introductionto Conflict of Laws,(3rded.,1998),p.52.
- 10前引[7],第519页。
- 11前引[6],第314页。
- 12前引[6],第314页。
- 13前引[9],第53-54页。
- 14See P.E.Nygh&Martin Davies,Conflict of Laws in Australia,(7thed.,2002),pp.330-331.
- 15前引[5],第62-63页。
- 16前引[5],第95页。
- 17前引[5],第64-68页。
- 18前引[5],第96-97页。
- 19前引[5],第100-101页。
- 20前引[5],第103页。
- 21参见韩德培、肖永平:《国际私法学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2004年版,第97页。