摘要(Abstract)：
立足于法学学科基点的设定,必须提炼“法律人”的人学模式。所谓法律人,即参与法律生活的普通民众,他们依存于法律、参与法律及受制于法律。法学体系、法律基础、法律分析及法律发展方面的需要,为法律人模式的构建奠定了坚实基础,而人类行为的常态、法律制度中人的观念的引入及法学流派有关人的模式的竞争,使法律人模式的构建得以可能。至于法律人的具体特性,论文以“拟制人”、“一般人”、“正常人”、“复合人”进行了概括。
关键词(KeyWords)： 法学方法;法学逻辑起点;法律人
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作者(Author): 胡玉鸿;
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参考文献(References)：
- [1][美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,前言第Ⅰ页。
- [2][美]劳伦斯.傅利曼:《美国法导论──美国法律与司法制度概述》,杨佳陵译,商周出版2004年版,第34页。
- [3]当然,这并不意味着人对于法律的规定无能为力,也不是说法律不考虑人的自然行为。人与法之间本身就处于一个互动的过程之中。
- [4][俄]伊.亚.伊林:《法律意识的实质》,徐晓晴译,清华大学出版社2005年版,第5页。
- [5][英]弗里德利希.冯.哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第184页
- [6]这方面最好的例证,就是赵敦华先生主编的《西方人学观念史》一书。该书将西方历史上出现的关于人的观念概括为九大类:宗教人;文化人;自然人;理性人;生物人;文明人;行为人;心理人;存在人。而每一大类中又有具体的细分,例如近代自然人的观念就包含政治人、经济人和道德人预设。参见赵敦华主编:《西方人学观念史》,北京出版社2005年版,前言第3页。
- [7][美]理查德.A.爱泼斯坦:《简约法律的力量》,刘星译,中国政法大学出版社2004年版,第425页。
- [8][英]霍布斯:《论公民》,应星、冯克利译,贵州人民出版社2003年版,第4-5页。
- [9][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第105页。
- 10何兆武:《自然权利的观念与文化传统》,载《何兆武学术文化随笔》,中国青年出版社1998年版,第81页。
- 11[美]W.Friedmann:《法理学》,杨日然等译,司法周刊杂志社1984年版,第1页。
- 12当然,从更为广泛的意义上而言,自然法学派所推崇的自然法,即含有“自然秩序”、“自然本性”的意义。正因如此,德国著名法学家考夫曼认为,自古希腊的智者学派以来,“本质的概念已成为法哲学的支点”。见[德]阿图尔.考夫曼、温弗里德.哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第58页。
- 13转引自[德]伯恩.魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第393页。
- 14[德]H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第149-150页;第151页。
- 15[德]赫尔曼.施密茨:《新现象学》,庞学铨、李张林译,上海译文出版社1997年版,第73页。
- 16[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第28页。
- 17前引16,第38页。
- 18[德]N.霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年版,第17页。
- 19[德]G.拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第35页。
- 20考夫曼就有一段很有意思的关于“风险社会”中人们冒险问题的论述。他说:“在现代多元的风险社会中,人类必须放胆行事,不能老是在事前依照既定的规范或固定的自然概念,来确知他的行为是否正确,亦即,人类必须冒险行事”。参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第426页。
- 21[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第191页。
- 22[德]H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第152页。
- 23这可以学者的论述作为佐证。英国学者洛克林言道:“古代法治观念与现代法治观念之间存在根本性的差异。古代概念具有一个十分显著的伦理和智识维度,但仅仅适用于少数人;而现代概念则涉及到一些覆盖每一位社会成员的确定的保护性安排。现代概念建立在法律面前人人平等的原则之上,而古代概念则完全适应于一种奴隶社会”。[英]马丁.洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第211页。
- 24[英]休谟:《人性论》(上册),关文运译,商务印书馆1980年版,第7页。
- 25前引[7],第103页。
- 26[英]休谟:《人性论》(下册),关文运译,商务印书馆1980年版,第354页。
- 27[美]罗.庞德:《通过法律的社会控制.法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第60-61页。
- 28[美]霍金:《法律哲学现状》,费青译,会文堂新记书局1937年版,第154页。
- 29转引自林纪东:《‘中华民国宪法’释论》,大中国图书公司1981年改订第41版,第89页。
- 30参见[美]文森特.奥斯特罗姆:《复合共和制的政治理论》,毛寿龙译,上海三联书店1999年版,第32-33页。
- 31[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第264页。
- 32[德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第161页。
- 33前引32,第153页。
- 34[日]星野英一:《私法中的人──以民法财产法为中心》,王闯译,载梁慧星主编:《为权利而斗争——梁慧星先生主编之现代世界法学名著集》,中国法制出版社2000年版,第329页注[2]、第331-332页。
- 35参见赵敦华:《西方哲学简史》,北京大学出版社2000年版,第289页。
- 36[德]霍克海默:《自然法与意识形态》,载曹卫东编选:《霍克海默集》,渠东、付德等译,上海远东出版社1997年版,第6页。
- 37[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第1-2页。
- 38黄克剑:《心蕴——一种对西方哲学的读解》,中国青年出版社1999年版,第73页。
- 39有关这一问题,德国学者科殷进行了概括。他指出:“对于启蒙(运动)来说,我们在历史过程中所遇到的人,基本上都是相同的人;各个时代的差别首先是由于它们所达到的启蒙的程度之不同……”。参见[德]H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第27页。
- 40前引[9],第106页。
- 41前引[9],第107页。
- 42这种“人”的定位,最恰当的反讽可借亚当.斯密的一段话来予以说明。斯密认为,那些“在政府中掌权的人”,“似乎认为他能够像用手摆布一副棋盘中的各个棋子那样非常容易地摆布若大一个社会中的各个成员;他并没有考虑到:棋盘上的棋子除了手摆布时的作用之外,不存在别的行动原则;但是,在人类社会这个大棋盘上每个棋子都有它自己的行动原则,它完全不同于立法机关可能选用来指导它的那种行动原则”。参见[英]亚当.斯密:《道德情操论》,蒋自强等译,商务印书馆1997年版,第302页。就此而言,凯尔森的确象是个“冷峻的政治家”在打量、设计法律上的人。
- 43[英]迈克尔.奥克肖特:《哈佛演讲录:近代欧洲的道德与政治》,顾玫译,上海文艺出版社2003年版,第74页。
- 44[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第234页。
- 45前引44,第89页。
- 46前引44,第351页。
- 47印度学者穆霍帕德希亚对边沁所设想的“人的形象”进行了精确的概括,他言道:“边沁的个人是一种精明的、专门为自己打算的、在计算个人得失的习惯方面训练有素的个人;他只追求那些会给他带来物质享乐的事,摒弃那些会给他造成痛苦的事。换言之,他充分意识到什么对他有利和什么对他不利;正是这种功利主义的考虑支配着他的选择。在他同国家的关系问题上,他也只受这种考虑左右。”参见[印度]阿.库.穆霍帕德希亚:《西方政治思想概述》,姚鹏等译,求实出版社1984年版,第178页。穆氏还言及了边沁功利主义哲学的几个有关人的基本假设:第一,人除了寻求享乐、寻求自身幸福而外,不寻求其他任何东西;第二,既然人寻求幸福,那么他的责任就是使自己的行为符合幸福的目标;第三,选择获得这种幸福的手段问题同要求对幸福作质的估价问题毫不相干。参见同书,第179页。
- 48[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第31页。
- 49前引19,第134页。
- 50远在启蒙时期,德国著名法学家普芬道夫就在这个意义上使用“法人”一词。据学者论述,“普芬道夫引进了简单法人和复合法人的概念,从而将集合群体或实体(我们的‘法人’)与自然个体归于同一法学范畴”。参见[法]路易.迪蒙:《论个体主义──对现代意识形态的人类学观点》,谷方译,上海人民出版社2003年版,第71页。
- 51前引[9],第107页。
- 52[美]约瑟夫.斯托里:《美国宪法评注》,毛国权译,上海三联书店2006年版,第563页。
- 53前引[9],第106-107页。
- 54[德]卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第258-259页。
- 55[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,作者序第Ⅱ页。另请参见同书第39页
- 56[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第66页。
- 57可以哈耶克的论断为证。哈氏指出:“这种一般性,很可能是法律所具有的特性……的一个最为重要的方面”。参见[英]弗里德利.冯.哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第191页。
- 58[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年修订3版,第46-47页。
- 59前引48,第55页、第56页。
- 60前引56,第7页。
- 61前引[5],第192页。
- 62[英]J.W.塞西尔.特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆、李启家等译,华夏出版社1989年版,第62页。
- 63[美]约翰.齐普曼.格雷:《法律主体》,龙卫球译,载许章润主编:《清华法学》(第1卷.2002.第1期),清华大学出版社2003年版,第232页。
- 64[法]狄骥:《宪法学》(下),张明时译,台湾商务印书馆1974年版,第526页。
- 65转引自[英]戴维.M.沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第596页。
- 66前引62,第50页。
- 67前引64,第548-549页。
- 68前引64,第550-551页。
- 69前引64,第552页。
- 70尹田:《民事主体理论与立法研究》,法律出版社2003年版,第4页。
- 71前引63。
- 72参见[法]米歇尔.福柯:《不正常的人》,钱瀚译,上海人民出版社2003年版,第58-62页。
- 73前引72,第67页。
- 74这方面的研究及建议,可参见张丽卿:《司法精神病学──刑事法学与精神医学之整合》,中国政法大学出版社2003年版,尤其是第357页以下。
- 75我国台湾学者韦政通所引述的社会学家殷克斯(AlexInkeles)有关“现代人”的特征,在一定程度上或许可以作为“正常人”设定的标准,这包括:1.现代人愿意接受新的考验,乐于更新与变迁。2.现代人对其直接环境与较为阔远环境中的问题,能够形成意见,并提出主张。3.现代人重视现在与将来,而不重视过去。4.现代人注重计划与组织,将之视为一种处理生活事务的方式。5.现代人相信个人能从事学习、控制环境、实现目的,而不为环境所控制。6.现代人相信他的环境是可依赖的,认为环境中的人们或组织能够履行他们的义务与责任。他不相信命运或个人特殊品质能决定事物的说法,而相信人的力量能建立一个较有规律的世界。7.现代人能顾及他人的尊严,并尊重他人。8.现代人对科学与工艺有更大的信心。9.现代人赞同公平分配的原则。参见韦政通:《中国文化与现代生活》,中国人民大学出版社2005年版,第27-28页。
- 76[法]亨利.勒帕日:《美国新自由主义经济学》,李燕生译,北京大学出版社1985年版,第25页。
- 77正因如此,王宏波先生建议,在对“经济人”的研究中,必须区分人的两个活动领域、两种社会关系结构。一种是位于市场经济活动中的人,另一个是不参与市场经济活动、处于市场经济活动之外的人,即所谓一般的人,而前者是“特殊的人”。两类人的行为方式并不等同。参见王宏波:《市场经济的道德理念:互为目的》,载陶黎宝华、邱仁宗主编:《价值与社会》(第2集),中国社会科学出版社1998年版,第62-63页。
- 78[美]汉斯.J.摩根索:《国家间的政治》,杨歧鸣等译,商务印书馆1993年版,第30页。
- 79参见[奥]阿.菲尔德罗斯:《自然法》,黎晓译,西南政法学院法制史教研室1987年编印,第61-71页。以下引述只是关键文句的摘录,特此说明。
