摘要(Abstract):
本文结合审判实践详细分析了最高人民法院司法解释的各种类型及其相应的法律地位,并从对最高人民法院裁判的两种认识——“个案既判力说”和“解释义务说”出发,进一步提出了“习惯法说”,指出最高人民法院的裁判和司法解释中的“立法型”解释可以构成我国以裁判和司法解释为载体的习惯法,它们的普遍效力来源于习惯法并因具有习惯法的品格而成为法律的非正式渊源。基于此,本文主张最高人民法院“立法型”司法解释和值得刊登于公报上的裁判,应尽量以习惯法的构成要求为标准,具备“人们普遍认为它是正确的”品质。
关键词(KeyWords): 司法解释;裁判;习惯法;法律效力
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation):
作者(Author): 曹士兵;
Email:
参考文献(References):
- [2]法释〔2004〕12号,最高人民法院2004年9月16日公告发布。
- [3]法释〔2000〕44号,最高人民法院2000年12月8日公告发布。
- [4]法释〔1997〕8号,最高人民法院1997年11月25日公告发布。
- [5]法释〔2001〕28号,最高人民法院2001年9月21日公告发布。
- [6]法释〔2002〕16号,最高人民法院2002年6月11日公告发布。
- [7]法释[2002]38号,最高人民法院2002年11月23日公告发布。
- [8][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003年出版,第11页。
- [9][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学和法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年修订版,第15、16章。
- 10前引[8],第12页。
- 11前引[9],第497页。
- 12前引[8],第14页。
- 13前引[8],第17页。
- 14James Coolidge carter,Law:Its origin,Growth,Function(NewYork,1907),p·65·
- 15参见前引[9],第456页
- 16Austin,The Province of Jurisprudence Determined,ed·H·L·A·Hart(London,1954),pp·30-33,163-164·
- 17Fuller v·Robinson,86N·Y·306,40Am·Rep·540(1881)·
- 18前引[8],第14页。
- 19前引[8],第15页。
- 20前引[8],第15页。
- 21前引[8],第16-17页。
- 22前引[8],第16页。
- 23《最高人民法院关于执行〈封闭贷款管理暂行办法〉和〈外经贸企业封闭贷款管理暂行办法〉中应注意的几个问题的通知》(法发〔2000〕4号),即系以非司法解释的形式发布的司法政策。