摘要(Abstract)：
现代社会,软法在人们生活的各个领域大量出现,并呈现不断发展、增长的势头,其对公民、法人和其他组织的权利、自由产生了越来越重大的影响。软法在规范人们行为和调整社会关系方面,既有积极的作用,也有消极的作用。人们要抑制其消极作用,充分发挥和利用其积极作用,就必须通过硬法对软法的创制和实施进行规范;保障社会共同体成员对软法创制和实施过程的广泛和直接参与;保证国家和社会对软法创制和实施过程的全面和有效监督。
关键词(KeyWords)： 软法;硬法;社会共同体;法治;和谐社会
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基金项目(Foundation): “教育部人文社会科学重大研究项目《公权力的法律调控——公法基础理论研究》[项目批准号:04JJD820001]”资助。
作者(Author): 姜明安;
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参考文献(References)：
- [1]参阅新潟国际信息大学教授Yoichiro Usui2005年9月2日向当代欧洲研究学会(UACES)第35届年会和第10次专题研究会议提交的论文:《软法在欧盟环境治理中的作用:联接超国家法律程序和政府间政治程序沟壑的桥梁?——检视欧盟气候变化战略》(http://project.iss.u-tokyo.ac.jp/crep/pdf/ws05/3pa.pdf);法国学者Francis Snyder撰写的关于软法的专论:《软法和欧盟的制度实践》(载SteveMartin编:The Construction of Europe:Essays in Honour of Emile Noel,Kluwer Academic Publishers);Hart Publishing2004年出版的LindaSenden的软法专著:《欧盟法中的软法》;牛津大学出版社2000年出版的Dinah Shelton的软法专著:《守诺与循规:非约束性规范在国际法制中的作用》;斯德哥尔摩大学学者Ulrika M rth编著:《治理和规制中的软法:纪律制裁间的措施分析》(Edward Elgar,2004);北京大学教授罗豪才和国家行政学院副研究员宋功德合写的论文:《公域之治的转型》(载《中国法学2005年第5期);辽宁师范大学副教授梁剑兵的论文:《软法律论纲》(http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=6558)等。
- [3]参阅Francis Snyder,Soft Lawand Institutional Practice in the European Community(载Steve Martin编:The Construction of Europe:Essays inHonour ofEmile Noel,Kluwer Academic Publishers);另参阅罗豪才、毕洪海:《通过软法的治理》,载《法学家》2006年第1期。
- [4]但梁剑兵本人并不同意所有这些列举的内容均属于软法的范畴,而认为仅有其中的一部分内容属于软法。参见前引[1]梁剑兵文。
- [5][英]哈特:《法律的概念》,张文显,郑成良等译,中国大百科全书出版社1996年版,第1页。
- [6]哈特认为,关于“什么是法律”的问题,存在三个主要的经常出现的争论点:其一,法律和法律义务与以威胁为后盾的命令之间有何区别与联系?其二,法律与道德之间有何区别与联系?其三,什么是规则,宣称存在一种规则意味着什么?法院是真正地适用规则还是仅仅自称如此?(参见前引[5],第6-14页)。
- [7]前引[5],第7页。
- [8]前引[5],第8页。
- [9]前引[5],第9页。
- 10参见《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第259页。
- 11参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2003年第二版,第472-474页。
- 12前引[10],第1348页。
- 13前引11,第32页。
- 14前引11,第450页。
- 15关于“命令”的涵义,可参见前引[10],第892页。
- 16前引[5],第3页。
- 18参见《北京大学本科考试工作与学术规范条例》第35条。该《条例》于2005年12月6日经北京大学第592次校长办公会议讨论通过。
- 19例如,2005年,全国人大只制定了1部法律,即《反分裂国家法》;2004年至2005年度,全国人大常委会只通过了25件法律,平均每月2件(参见《全国人大常委会公报》2005年第3号)。
- 21参见肖扬主编:《中华人民共和国法库.国际法卷》第一编第四节:“国际投资与贸易.世界贸易组织规则”,人民法院出版社2002年版,第9697-9989页。
- 26关于“公民社会”,可参阅[美]James N.Rosenau:《没有政府的治理》,张胜军、刘小林等译,江西人民出版社2001年版;[美]Robert D.Putnam:《使民主运转起来》,王列、赖海榕译,江西人民出版社2001年版。
- 30关于软法的消极作用,梁剑兵副教授认为主要有三个方面:[1]有些软法因为无法在社会生活中实施,在客观上造成了“有法不依的社会问题,导致了人民群众对”法制不健全“的抱怨和不满;[2]上述抱怨和不满又造成了”法律完美主义“的病态期待。法律完美主义的缺陷在于,它试图把千丝万缕、纠葛不清的各类社会事务都用一条刚性的法律条文予以界定;[3]有些软法在事实上与硬法是冲突和矛盾的,却在社会中使用直接的柔性强制办法和非正式暴力强行实施,造成了激烈的法律冲突甚至是法治危机。参见前引[1]梁剑兵文。
