摘要(Abstract)：
引进德日的将结果无价值论和行为无价值论折中的“二元论”来改造我国的社会危害性概念,已经成为一种趋势。但是,德日的“二元论”,无论从其自身的内在逻辑、适用标准还是从理论根据来看,都存在严重缺陷,难以为我国的社会危害性理论的重构提供一条新的路径。
关键词(KeyWords)： 社会危害性;结果无价值;行为无价值
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作者(Author): 黎宏;
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参考文献(References)：
- [2][日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第6页。
- [3]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第73页;马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2003年版,
- [4]王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社1999年版,第34-35页。
- [5]具体参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第47页;刘为波:《诠说的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第6卷,中国政法大学出版社2000年版,第132页以下;周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第218页以下;王安忆:《刑法中的行为无价值论与结果无价值论研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第135-139页。
- [6]前引[5]周光权书,第243页。
- [7]对此,主张“二元论”的人也非常有自信。如大冢仁教授说:“有主张认为结果无价值论更能起到保障人权的作用,但这应当说是一派胡言。如果说行为无价值论无视法益侵害的结果、仅仅考虑行为无价值的话,或许会产生那种倾向,但是,我反复指出,行为无价值论是在充分考虑了结果的无价值之后,进一步考虑到行为的无价值的。因此,更确实地把握了违法性的本质,我想反而可以说它比结果无价值论更具有保障人权的功能。”参见[日]大冢仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第135页。
- [8]如前田雅英教授总体上坚持结果无价值的观点,但是,在危险的判断时间上,主张事前的行为时判断。他认为,贯彻纯粹客观说的话,就要在事实上否定未遂犯,这是超越了现行刑法规定的解释。立法者所做的,仅仅是根据行为时的一定危险就能加以处罚的政策性决定,决不是不妥当的规定。因此,在“政策上,有必要作为未遂、在结果发生之前加以处罚的场合”,最终还是要以行为时为基准。在刑法解释中,不管怎样重视结果无价值,“行为时的危险判断”还是必要的。参见[日]前田雅英:《刑法讲义总论》(第3版),东京大学出版会1999年版,第159页。
- [9][日]内藤谦:《刑法讲义总论(中)》,有斐阁1986年版,第577页。
- 10[日]福田平、大冢仁:《对谈刑法总论(中)》,有斐阁1986年版,第59页。
- 11[日]《最高法院刑事判例集》,第34卷第6号,第396页。
- 12当然,要注意的是,在这个问题上,“二元论”的内部也具有见解上的分歧。如主张“二元论”的大谷教授在这一点上表现出谦抑的态度,他从“同意没有侵害”,“没有法益侵害就不违法的立场出发”,认为同意伤害的场合排除违法性。参见前引[2],第195-196页。
- 13[日]木村龟二:《全订新刑法读本》,法文社1950年版,第206-207页。
- 14周光权:《法制视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第242页注释。
- 15前引[9],第308页。
- 16前引[2],第177页。
- 17[日]福田平:《刑法总论》,有斐阁1984年版,第133页、第139页、第141页。
- 18[日]藤木英雄:《刑法讲义总论》,弘文堂1975年版,第126-127页。
- 19前引[9],第309页。
- 20前引[8],第59页。
- 21如藤木英雄教授认为,作为医疗行为而对患者身体的伤害行为,只要具有医学上的妥当性,并且是在必要的注意义务的基础上,作为妥当手段而实施的,那么,就是具有社会相当性的行为类型,一开始就要将其从伤害的构成要件当中加以排除。另外,拳击、摔跤等在社会观念上所公认的体育竞技行为,只要是按照竞技规则,并且尽到了所必要的注意义务的话,就具有社会相当性,在此而实施的殴打、伤害身体行为,一开始就不符合暴行罪、伤害罪的构成要件。参见前引18,第127页。
- 22前引[2],第186页。
- 24关于偶然防卫,有的人认为成立故意杀人罪既遂,有的人认为成立故意杀人罪未遂,还有人认为不构成犯罪。参见王政勋:《正当行为论》,法律出版社2000年版,第175-176页。
- 25但是,这一点在我国似乎没有被深刻理解。我国的行为无价值论者的重要理由之一就是因为:中国没有刑事法治传统,国民经常性地将刑法等同于“杀头”,一般不愿意主动地去认识法规范,信赖规范更是难以谈起。而作为国民中一员的司法人员的法意识淡薄也是一个比较突出的问题。因此,在中国,刑法的重要任务之一,就是指导国民实施妥当的行为,并培养国民的法感情。参见前引[5]周光权书,第242-243页。
- 26参见前引[5]周光权书,第249页。
- 27参见前引[5]李海东书,序论部分第5页。
- 28曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000年版,第375页。
- 29陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第548页。
- 30唐勇:《对刑事审判考虑民愤的思考》,http://www.chinalawedu.com/news/2003_10/5/1313295665.htm
- 31前引[3],第73页。
- 32前引[7],第134页。我国的行为无价值论也有类似的看法。如有学者认为,同样是剥夺他人财物的占有犯罪,法定最高刑也都规定为无期徒刑,但却区分为盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪,这主要是着眼于侵害他人财产的犯罪行为的形态。参见前引[5]周光权书,第250页。
- 33[日]前田雅英:《现代社会和实质的犯罪论》,东京大学出版会1992年版,第79页;[日]曾根威彦:《刑法的重要问题(总论)》,成文堂1993年版,第30页。
- 34前引[5]周光权书,第220页、第243页。
- 35前引[8],第54页。
- 36后者认为,什么类型、何种程度的法益侵害是刑法上的违法,最终必须根据国民的规范评价加以决定。这种规范评价,按照前田雅英教授的理解,应当是将日本刑法颁行仅百年来所积累的判例解释进行整理总结之后加以决定,而不是根据社会的一般伦理规范或者一般人的经验来决定。前引[8],第54页。
- 38前引33,第79-80页。
