摘要(Abstract):
由对大陆法系主要民法典之侵权责任法的法典化程度的比较研究和对我国有关侵权责任法草案及建议稿的法典化程度方面的实证分析看,有关侵权责任的立法应当处理好法律的高度抽象与具体列举的关系。在对我国现有侵权责任法规范进行盘点之后,文章就我国正在起草的侵权责任法应当列举的各种侵权责任以及各种特殊侵权责任关系、可救济的损害、对各种列举的侵权责任之规定的细化程度等问题提出了具有针对性的建议。
关键词(KeyWords): 侵权责任法;法典化;抽象;列举
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作者(Author): 张新宝;
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参考文献(References):
- [1]关于一般条款的详细论述,参见张新宝:《侵权行为法的一般条款》,载《法学研究》2002年第4期。
- [2]英国学者Rudden在20世纪90年代初的统计,原载Tul.Civ.LawForum6/7(1991-1992),p.105,111-120.转引自冯.巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第338页及该页注释(116)。
- [3]前引[2],冯.巴尔书,第359页。
- [4]参见前引[2],冯.巴尔书,第321页。
- [6]参见徐国栋:《埃塞俄比亚民法典:两股改革热情碰撞的结晶》,载《埃塞俄比亚民法典》(中文版序言),中国法制出版社、金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第22页。
- [7]参见前引[6],第11页。
- [9]《大清民律草案.民国民律草案》由杨立新点校,吉林人民出版社2002年出版。
- 10其中第107条之后有第107条a、第193条之后有第193条a、第194条之后有第194条a。
- 11《荷兰民法典》尚未全文翻译为中文,笔者将已侵权责任法部分翻译为中文,其发表在笔者主编的《侵权法评论》2004年第1辑(总第3辑),读者可以参阅该书第191页以下部分。
- 12这里引用的是刘生亮等翻译的文本,载张新宝主编:《侵权法评论》2003年第1辑(总第1辑),人民法院出版社2003年版,第198页以下。
- 13最高人民法院在其后的司法解释中规定了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的民事主体违反安全保障义务的自己责任和补充责任。参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003法释20号)第6条。笔者认为责任主体宜限于经营者,义务范围宜限于经营场所。参见张新宝、唐青林:《经营者对服务场所的安全保障义务》,载《法学研究》2003年第3期。
- 14参见前引[2],冯.巴尔书,第142-144页。
- 15参见张新宝:《侵权行为法的一般条款》,载《法学研究》2002年第4期。
- 16参见《俄罗斯联邦民法典》第1080条、《意大利民法典》第2055条。同参《瑞士债法典》第50条,该条第3款列举了教唆。
- 17参见《瑞士债法典》第51条。
- 18参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条、第7条。参见《法国民法典》第1384条第4款和第7款。
- 19参见《日本民法》第714条、第715条,《意大利民法典》第2052条。
- 20最高人民法院的司法解释对雇主(对雇佣人执行职务造成损害的)责任与法人(对工作人员执行职务造成损害的)责任分别加以规定(参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条),有无必要,存在争议。
- 21参见《日本民法》第718条。
- 22参见《意大利民法典》第2054条。
- 23参见《意大利民法典》第2053条。
- 24参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月)第16条。
- 25参见《日本民法》第717条。
- 27参见王利明主编:《民法.侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第463页。
- 28参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月)第10条。
- 29参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(八):“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
- 30参见《意大利民法典》第2229条、《埃塞俄比亚民法典》第2031条、《奥地利民法典》第1299-1300条。
- 31这一思路逐步得到学界的认同。参见杨立新:《侵权法论》(第二版),第267页以下。
- 32可救济的损害也称为“可赔偿的损害”。并非任何损害在侵权责任法上都可以获得救济。《荷兰民法典》第6编第95条规定:“基于法定赔偿义务必须加以赔偿的损害……(包括)财产损失和其他损失,后者仅限于法律明确规定赋予赔偿请求权的部分。”可见,财产损失一般是可救济或必须救济的(但是往往也限于直接损失),而对于其他损失之救济,则需要法律的明确规定。《大清民律草案》第五十一条:“人格关系受侵害者,得请求摒除其侵害。”“前项情形以法律特别规定者为限,请求损害赔偿或抚慰金。”可见,即使损害客观存在,是否予以救济还取决于立法者的意志。我们将客观存在的而且立法者认为应当予以救济的损害界定为“可救济的损害”。关于这一问题的详细讨论,参见冯.巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译、张新宝校,法律出版社2001年版,第1页以下。
- 33纯粹经济损失属于财产损失,但是却不是因为民事权利遭受侵害时产生的损失,而是“民事权益”中的“利益”遭受侵害时产生的损失,有时纯粹经济损失与间接损失相交叉。关于这一问题的详细讨论,参见(意大利)毛罗.布萨尼等主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义等译,法律出版社2005年版。
- 34《意大利民法典》第2059条规定:“非财产损害应当仅在法律规定的情况下进行赔偿。”最高人民法院的司法解释规定,轻微的精神损害一般不予赔偿。参见最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001法释7号)第8条。
- 35参见《日本民法》第711条。
- 37参见《中华人民共和国法院组织法》第33条。