摘要(Abstract)：
行政法的援用既是一个行政法的法律产出技术问题,又是一个行政法的法律适用问题,其在行政法治体系和行政法学体系中本应具有非常重要的地位。但令人不解的是该问题在目前行政法学中还是一个理论空白,理论上的不成熟严重制约了其在行政法治实践中的良性化格局。为了使该问题引起学界的关注并对行政法治进程有所助益,本文对行政法援用的若干重大理论和实践困惑作了初步厘清,并构设了行政法不宜隔位援用、行政法规范规制同一事项不宜多次援用、正式法律渊源不宜用非正式的行为规则、实体规范不宜再作实体性援用、程序性规范不宜再作程序性援用等规范化援用的要件,指出了行政法援用走上规范化的若干路径。
关键词(KeyWords)： 法律援用;行政法适用;规范类型;行政法汇编
Abstract:
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基金项目(Foundation): 国家社科基金项目“行政法中难以操作的行政法规范研究”部分成果。项目编号:02BFX007。
作者(Author): 张淑芳;
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参考文献(References)：
- ①2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国立法法》,标志着我国立法制度上了一个新台阶。该 法的目的在于使我国的法制体系更加科学和规范,正如第1条所规定的:“为了规范立法活动,健全国家立法制度,建立和完善有中 国特色社会主义法律体系,保障和发展社会主义民主,推进依法治国,建设社会主义法治国家,根据宪法,制定本法。”然而,立法法的 出台并不意味着我国的诸法和法制体系就已经成熟和完善。我们将该法的出台作为完善我国法律体系的一个契机似乎更为恰当, 正因为如此,可以说,《立法法》为我们研究我国的法律体系留下了巨大的空间。
- ①参见关保英:《行政法教科书之总论行政法》,中国政法大学出版社2005年版,第325—327页。
- ② [美]本杰明·N·卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第4页。
- ③ [德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第282页。
- ④ 参见应松年主编:《当代中国行政法》,上卷,中国方正出版社2005年版,第851—876页。
- ①[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第132页。
- ② “一个法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范,在形式上是极为不同的。它们可能——恰如上述这许多引语所论证的 ——表现为典型的规则形式,这种形式可以被描述为规范控制的方式,其特征是它们具有很高程度的精确性、具体性和明确性。它 们也可采取原则形式,亦即旨在确保公正执行法律一般准则,这些原则与规则相比,范围更广泛、阐述也更模糊;另外,这些原则往往 还受制于广泛的例外。”可见,法律适用中的法选择常常受外在因素和规则本身属性的影响。参见[美]E·博登海默:《法理学——法 哲学及其方法论》,邓正来译,华夏出版社1987年版,第224—228页。
- ①转引自[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第918页。
- ②例如,税收行政管理中的《税收征收管理法》,土地管理中的《土地管理法》,环境行政管理中的《环境保护法》等。
- ③我国已出版了一系列这样的配套法律法规,如《中华人民共和国政府采购法》及其相关法律法规。主法是《中华人民共和国政府采购 法》,从法则有《政府采购管理暂行办法》、《政府采购招标投标管理暂行办法》、《政府采购合同监督暂行办法》、《政府采购信息公告管 理办法》、《政府采购品目分类表》、《政府采购运行规程暂行规定》、《关于中国政府网有关管理问题的通知》、《政府采购资金财政直接 拨付管理暂行办法》等。参见《政府采购法及其关联法规》,法律出版社2002年版。
- ①[德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第178页。
- ②“国家有关规定”一词在我国行政立法文件中十分多见,而该概念中的“国家”并没有相关规则给予一个确切的解释,有时它指全国人 大及其常委会,有时指国务院,有时则指国务院职能机构,甚至还包括国务院直属机构,大多数情况下是职能机构和直属机构。
- ③《中华人民共和国立法法》实质上认可了下位法援用上位法的情形,如对规章所规定事项的规定就认可了规章可以为实施行政法规 等作出具体规定。
- ①参见《中华人民共和国常用法律法规及司法解释大全》,方正出版社1999年版。
- ②关保英主编:《行政法与行政诉讼法》,中国政法大学出版社2004年版,第56页。
- ①例如2005年1月1日国家发展改革委发布的《有线电视基本收视维护费管理暂行办法》就援用了《中华人民共和国价格法》、《广播电 视管理条例》等有关法律法规;2005年1月4日海关总署发布的《中华人民共和国海关进出口货物征税管理办法》就援用了《中华人 民共和国海关法》、《中华人民共和国进出口关税条例》等有关法律法规;2005年1月6日国家工商行政管理总局发布的《流通领域商 品质量监测办法》就援用了《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》等法律法规。
- ②《马克思恩格斯选集》,第4卷,人民出版社1972年版,第483页。
- ③2004年3月22日国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》指出:“依法行政必须……确保法制统一和政令畅通……”可见,“法制 统一”既是依法行政的基本要求,也是一项重要的法律原则。
- ④[澳]维拉曼特:《法律导引》,张智仁、周伟文译,上海人民出版社2003年版,第407页。
- ① [美]罗纳德·德沃金:《认真地对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社1998年版,第43页。
- ①关于立法的哲理早在古希腊哲学家的著作中就有深入研究,柏拉图指出:“我们认为立法者应该具有三种客观条件:第一,他要为之 立法的国家应该是自由的;第二,该国应该是统一的;第三,应该具有理解力的;这些就是我们的原则,对吗?”(参见[古希腊]柏拉图: 《法律篇》,《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第22页。)亚里士多德也指出:“鉴于立法问题是一个被前人留 下来尚没有研究的问题,所以最好我们来加以考察,这样我们就尽可能地来完成属人事务哲学。首先让我们对前人们与此有关的合 理说明加以回顾。其次,从所收集的政制汇编中来对什么样的政制保全了城邦,什么样的政制败坏了城邦进行思辨,而在这些之中, 每一种政制又是什么,由于什么原因有的城邦治理得好,相反有的城邦治理得坏。在这样一种思辨之后,也许更多地了解什么样的 政制是最好的,每一城邦怎样维持秩序,用什么样的法律和风俗。那么,让我们从头说起罢。”(参见[古希腊]亚里士多德:《尼各马可 伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1999年版,第241页。)
- ①法律之间的协调建立在法和自然以及社会和谐关系的基础上,如卢梭所言:“使一个国家的法制真正得以巩固而持久的,就在于人们 能够这样来因事制宜,以至于自然关系与法律在每一点上总是协调一致,并且可以这样说,法律只不过是在保障着、伴随着和矫正着 自然关系而已。但是,如果立法者在目标上犯了错误,他所采取的原则不同于因事物的本性所产生的原则,以至于一个趋向于和平 而另一个则趋向于征服;那末,我们便可以看到法律会不知不觉地削弱,体制便会改变,而国家便会不断地动荡,终于不是毁灭便是 变质;于是不可战胜的自然便又恢复了它的统治。”参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第71—72页。
- ②[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》第一卷,高家伟译,商务印书馆2002年版,第278页。
- ① [美]凯斯·R·孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社2004年版,第2—3页。
- ②这类情形在我国行政法规范中是非常多见的,如2005年2月1日起施行的《商业特许经营管理办法》是一个部门规章,其中就直接援用 了《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》等法律。2004年11月25日通过的《上海市未成年人保护条例》是一个地方性法 规,其中就援用了《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等法律。
- ①[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第25页。
- ②[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第182页。
- ③关保英:《行政法教科书之总论行政法》,中国政法大学出版社2005年版,第125—126页。
- ①美国现实(实在)主义法学家卡尔·卢埃林在解释程序法的功能时说,可能曾经有过这样一个简单的社会:“当有了争端的时候,我们 大家必须做的,就是去俄贝迪亚大叔那儿,请他在耕犁旁耽误10分钟,把事情原原本本告诉他,然后听他说。但当争端多得要占去 10个或1000个俄贝迪亚大叔的全部时间的时候,一种工作秩序就成为必要的了。”在这种情况下,我们不得不等上好几个星期,让先 来的其他人陈述他们的案情。我们必须有一个诉讼程序,有迫使反对者去见法官的办法,有把控告的性质通知他们的办法。参见 [澳]维拉曼特:《法律导引》,张智仁、周伟文译,上海人民出版社2003年版,第306页。可见,程序规范的价值是通过实体规范体现 的,实体权利义务也只有通过程序规范才能变为法律事实。
- ③姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第260页。
- ①邹瑜、顾明主编:《法学大辞典》,中国政法大学出版社1991年版,第1031页。
- ②在美国,拿宪法和行政法来说,每隔几年就会有一部法典汇编,将近6年或8年制定的宪法与行政法律规范汇编在一起。如1993年 的《美国法典》(宪法行政法卷)就汇编了1989年以来制定的宪法和行政法规范,它的最大特点在于不是以法律法规的名称排列的, 而是以法律法规所调整的社会事态为背景排列的,即将调整同类社会事务的法律规范排列在一起。共分五十编,包括商业和贸易、 环境保护、教育、对外关系和交流、电报电话和无线电讯等。参见《世界各国法律大典》总编译委员会主持编译:《美国法典》(宪法行 政法卷),中国社会科学出版社1993年版。
- ③我国以国务院设立的职能机构和直属机构为部门管理主体,以此确立的部门行政管理范围有41个。参见关保英:《行政法教科书之 总论行政法》,中国政法大学出版社2005年版,第325—327页。
- ① [英]威廉·汤普逊:《最能促进人类幸福的财富分配原理的研究》,何慕李译,商务印书馆1986年版,第174页。
