摘要(Abstract)：
证人不出庭已成为控辩式刑事庭审方式改革的瓶颈之一。本文遵循解释学的理论路径,采用实证分析的方式对此问题展开研究。从证人出庭的实践标准角度,证人出庭率不高具有现实合理性。证人出庭的现实问题不是证人出庭率较低,而是争议案件没有证人出庭。从司法主体的角度,造成证人出庭率极低的重要因素并非源于证人,而是检察官的消极态度。隐藏于检察官消极态度背后的深层结构是书面审判模式的承继关系,而决定这一结构的基本因素包括固守实事求是的事实认定原则、司法一体化的内在需要和诉讼经济之考量。以证人出庭率极低的问题为治理目标,可以渐进式地推进两项局部性改革措施:确立附条件的口证原则,进一步简化无争议案件的处理程序。
关键词(KeyWords)： 证人;出庭率;书面审判模式
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): “刑事证人出庭试点与调研”课题的阶段性研究成果;;
美国福特基金会
作者(Author): 左卫民;马静华;
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参考文献(References)：
- ②对1979年刑诉法框架下的诉讼模式的论述,可参见左卫民:《价值与结构——刑事程序的双重分析》,法律出版社2003年版,第154 页;陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,人民大学出版社2000年版,第231页。
- ③参见左卫民:《价值与结构——刑事程序的双重分析》,法律出版社2003年版,第124页。
- ④ 口证原则是对口头作证原则的简称,是我们按照功能标准,对英美法系的传闻证据排除规则与大陆法系的直接、言词原则的统一界 定。传闻证据排除规则和直接、言词原则分别内生于当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式。在英美法系刑事诉讼中,被告人享 有与控方证人对质的宪法性权利(第6修正案),基于正当程序之要求,传闻证据原则上被排除证据资格,因此,传闻证据排除规则来 源于被告人享有的对质权,是一种权利救济的手段;大陆法系的直接、言词审判原则与之有所不同,它具有法院对审判程序进行管理 的性质,其目的是确保审判权的正当进行,是一种权力进行的要求。尽管传闻证据排除规则与直接言词原则具有不同的性质,但二 者具有相似的程序性功能,即均要求证人出庭并以口头陈述的方式向法庭提供证言,排除证人书面陈述的证据资格。我们认为,当 事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式均属于与传统的纠问式诉讼构成鲜明对立的现代型诉讼模式,作为各自的制度构成,传闻证 据规则与直接、言词原则在功能上均能促进刑事审判的程序公正与实体公正。相关论述亦可参见左卫民、万毅:《我国刑事诉讼制度 改革若干基本理论问题研究》,载《中国法学》2003年第4期,第138—140页;宋英辉、李哲:《直接言词原则与传闻证据规则之比较》, 载《比较法研究》2003年第5期,第57、58页。基于传闻证据排除规则与直接、言词原则功能效果的一致性,也由于概念使用的方便 目的,我们将它们统称为“口证原则”。
- ① 日本学者田口守一认为:欧洲国家(包括英、法、德等国)在启蒙运动之后形成了控辩式诉讼,以区别于传统的纠问式诉讼,控辩式诉 讼的特征主要有:(1)控审分离,引入陪审制度;(2)实行口头、公开的审判原则;(3)采用自由心证的证据制度;(4)确立“一事不再理 (ne bis in idem)”原则。参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第4、5页。我们认为,控辩式诉讼是对 英美法系当事人主义和大陆法系职权主义刑事诉讼程序的统称,尤指两种诉讼模式下的审判程序阶段。与传统的纠问式庭审程序 相比,控辩式庭审是现代意义的诉讼程序。基于此,我国1979年刑事诉讼制度下的诉讼(审判)模式,总体上偏向于纠问式诉讼(审 判),并不充分具备控辩式特征。
- ②证人出庭率主要包括两种计算方式:以案件数量为标准,证人出庭率是有证人出庭的案件数量与一段时间内案件总量之比;以证人 数量为标准,证人出庭率是出庭的证人数量与案件总量涉及的所有证人数量之比。后一种计算方式更为精确,但因为案件总量涉及 的所有证人数量很难统计,故通常所指的证人出庭率采用的是前一种计算方式,本文也遵循这一习惯。
- ③据相关报道和研究,刑事审判中证人出庭率普遍在5％以下,有的地方甚至不足l％。参见崔敏:《刑事诉讼法实施中的问题与建 议》,载《现代法学》1998年第1期,第21页;刘兴:《90％证人未出庭》,载《工人日报》2000年5月6日第3版;武鼎之:《证人拒证,良策 何在》,载《人民检察》1999年第3期,第6页;翟新:《刑事诉讼中证人不出庭作证之思考》,载《人民法院报》2000年12月4日第3版; 陈卫东主编:《刑事诉讼法实施问题调研报告》,中国方正出版社2001年版,第126页;夏立彬:《人民法院刑事审判证人出庭作证情况 分析》,载北大法律网http:article．chinalawinfo．com／article／user／article-display．asp·ArticleID=26168;等等。
- ④参见许小平、巩阔海:《请证人出庭——刑事证人出庭作证制度的立法缺陷及其完善》,载《中国律师》1999年第4期,第73页;左卫 民、龙宗智:《第一审程序》,载陈光中主编《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社2000年版,第210页;龙宗智:《刑事庭审制度 研究》,中国政法大学出版社2001年版,第243—247页;等等。
- ④有关学者的观点,可参见陈毅清:《如何确定出庭作证的证人》,载《人民检察》1998年第7期,第24页;龙宗智:《刑事庭审制度研究》, 中国政法大学出版社2001年版,第253页。
- ⑤关于证人出庭标准,有学者认为,只有间接证据的案件和证据“一对一”的案件证人必须出庭,对案件审判起直接决定作用的人必须 出庭作证。参见陈毅清:《如何确定出庭作证的证人》,载《人民检察》1998年第7期,第24页;也有学者指出,凡是所了解的案情直接 关系到对某一具体案件的定罪量刑的证人都必须出庭作证。参见欧阳顺乐:《证人出庭作证四题》,载《法学》1998年第3期,第33 页;龙宗智指出,证人出庭标准包括三方面:(1)证人能否出庭;(2)证言是否重要;(3)证言所证实的事实是否有争议。参见龙宗智: 《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,第253页。
- ③证人出庭标准的设定已成为近期司法改革动向中一项重要内容。四川省高级人民法院、检察院和公安厅联合制定并于2005年5月 1日正式实施的《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》第28条将证人出庭标准确定为:证人庭审前多次证言之间存在重大矛 盾,需要查明真伪;案件事实争议较大,证人证言对案件事实的认定具有关键性作用。作为法律后果,该条同时规定,符合上述情形 的证人不出庭作证,又无其他独立来源的证据材料印证的,该证人的书面证言不得单独作为定案的根据。从法理角度,该《意见》尚 不构成一项法律,但从行政管理的角度则属于一项具有约束力的地方性政策。《意见》所确定的证人出庭标准基本具备了法理逻辑 的周全性特征,尽管以我们认为的合理性标准进行衡量可能会产生不适应个案特点的问题,但不失为刑事司法改革的一个进步。但 是,由于该规定公布不久,实施效果如果尚不得而知。
- ①参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,人民大学出版社2000年版,第228页。
- ② 关于简易程序,1998年9月8日实施的“最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释”第222条规定,公诉案件的被告人对 指控的犯罪事实予以否认的,不应当适用简易程序;2003年3月14日公布实施的“最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用 简易程序审理公诉案件的若干意见”第1条将辩护律师的意见纳入适用简易程序的条件:被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实 没有异议的,可以适用简易程序审理。关于普通程序简易审,2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布实 施的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第1条规定,被告人对被指控的基本犯罪事实无异议、并自愿认 罪的第一审公诉案件,一般适用普通程序简易审。
- ①相关论述参见许小平、巩阔海:《请证人出庭》,载《中国律师》1999年第4期,第72页;胡夏冰:《为什么强制证人到庭作证》,载《法学 评论》2002年第3期,第109页;宋小海:《证人出庭:需要激励保护而非强制》,载《检察日报》2004年4月9日;何家弘主编:《证人制度 研究》,人民法院出版社2004年版,第46、47页;等等。
- ①参见左卫民:《在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考》,法律出版社2002年版,第79页。
- ①在1995年,美国联邦地区法院刑事案件与民事案件的个案平均庭审时间为3．4天,引自[美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与 改革》,刘海平译,中国政法大学出版社2002年版,第72页。虽然缺乏证人出庭时间及所占比例的实证统计,但证人证言是最主要 的证据类型,就经验而论,对证人的盘问较之物证、书证的出示、辨认以及开庭陈述与终场陈述的过程要复杂得多,所耗费的时间也 相应长得多。上述3．4天之中可能有50％以上为证人出庭作证时间。例如,被誉为“世纪审判”的辛普森案件的庭审过程持续256 天,就证据总体情况而言,控、辩方共出示证据1115件,传唤证人128名,最长的证人作证时间达9天;就诉讼阶段而言,开庭陈述的 时间从1995年1月24日持续到1月30日,证人作证时间(中间亦有少量时间用于出示、辨认物证、书证)从1月31日持续到9月6 日,控、辩方的终场陈述从9月26日持续到10月1日。参见王达人、曾粤兴著:《正义的诉求:美国辛普森案和中国杜培武案的比 较》,法律出版社2003年版,第102—117页;林顿编著:《世纪审判——令新大陆痴狂的辛普森杀妻案》,吉林人民出版社1996年版, 第106页、322页、356页。
- ②长期以来,“印证”是刑事诉讼实践中司法人员耳熟能详的证据审查方式,其要义是:单个证据的证明力应通过与其他证据的比较得 以确定;将某个证据与其他证据进行比较,吻合点越多则证据的真实性越强。印证证明建立在“孤证非证”的传统证据理念基础之 上。以印证方式为主要研究对象的理论文章并不多见,但以下论文能够在一定程度上反映出印证方式是司法人员普遍采用的证据 审查方式:丁志鹏:《刑事诉讼中口供的作用和应用原则》,载《湖南教育学院学报》1997年第6期,第8页;李延东:《怎样做好多被告 案件的出庭公诉》,载《检察实践》1999年第6期,第44页;贺平凡:《论刑事诉讼中的数量认定规则》,载《法学》2003年第2期,第104 页;罗群:《受贿案件的庭前准备与预测》,载《检察实践》2003年第6期,第28页;龙宗智:《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模 式》,载《法学研究》2004年第2期,第109、110页;等等。
- ①通说认为,我国刑事证据制度既不同于法定证据制度,也不同于自由心证的证据制度,而是“实事求是”的证据制度。根据这一制度 的要求,诉讼证明的标准应是“证据确实、充分”,而达到证据确实、充分程度的方式就是“以事实为依据”的实事求是态度。相关论述 可参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第194、195页。我们认同这一说法,但须进一步指出,在此 证据制度下,实事求是即是案件事实认定的基本原则。
- ②参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第217、218页。
- ③“差序格局”与“团体格局”的类型划分是费孝通分析中国传统社会的一对基本范畴,在他的解释框架中:“差序格局”是中国传统社会 的基本特征,强调个人自我主义,注重关系与交情;“团体格局”是西方社会的传统特征,强调个人与集体之间的权利义务关系(实质 上是法律关系)。相关论述可参见费孝通:《乡土中国》,三联书店1985年版,第21-28页。
- ①参见左卫民:《价值与结构——刑事程序的双重分析》,法律出版社2003年版,第144页。
- ②参见左卫民等著:《简易刑事程序研究》,法律出版社2005年版,第4页。
- ③参见陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第94页。
- ②参见[法]保罗·科利尔:《解释学与人文科学》,陶远华等译,河北人民出版社1987年版,第41页。
- ①参见宋英辉、吴宏耀:《传闻证据排除规则》,载《人民检察》2001年第6期,第60页。
- ②参见[德]约阿希姆·赫尔曼:《中译本引言》,李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》前言部分第16页,中国政法大学出 版社1995年版。
- ③据我们统计,2004年度C市19个法院适用简易程序、普通程序简化审和一般普通程序审理的刑事案件各为3441、1210和1861件,前 两类案件的总数为4651件,占所有刑事案件(6810件)的比例为68．30％。必须说明的是,由于各法院掌握的标准不尽统一,按照一 般普通程序审理的案件中尚有相当一部分没有任何事实争议。关于全国性的适用简易程序的数据可参考《中国法律年鉴》,适用普 通程序简化审的数据可参考左卫民等著:《简易刑事程序研究》,法律出版社2005年版,第220、221页。
