摘要(Abstract)：
商事关系乃全部商法的基石概念。商法的研究不能回避商事关系的概念、构成及其法律调整机制。从主体类型化角度可将商事关系区分为四类:商主体与商主体之闻以营利为目的的商事关系;商主体与作为监管者的非商主体之间与营利相关的商事关系;商主体与作为消费者的非商主体之间基于商主体的营利目的而形成的商事关系以及非商主体与非商主体之间偶尔为之的营利性行为形成的商事关系。四此,商事关系可以界定为主体双方或一方基于营利性目的而形成的社会关系。营利性目的是衡量是否构成商事关系的本质,至于是否发生于平等主体之间,是否发生于持续营业之中,均非商事关系本质内涵。商事关系可以由商法调整但却不必都由商法调整,甚至可能根本不由法律调整。从主体类型化的角度理解商事关系的构成,不仅有助于商法理论知识的进化,也有助于我们撩开商法的面纱,现实地对待关于商法调整对象的困惑和商法法典化的神话。
关键词(KeyWords)： 商事关系;商法;主体;营利;类型化
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作者(Author): 蒋大兴;
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参考文献(References)：
- ①赵旭东:《商法的困惑与思考》,载《政法论坛》2002年第2期。
- ②兹举五例说明如次:例1:认为“商法是规范现代市场主体(商人)和现代市场行为(商行为)的法律规范的总称。”参见徐学鹿主编: 《商法教程》,中国财政经济出版社1997年版,第1页。例2:认为“现代意义上的商法,是指调整市场经济关系中商人及其商事活动 的法律规范的总称。”参见赵万一:《商法基本问题研究》,法律出版社2002年版,第47页。例3:认为商法是“调整市场经济关系中商 人、商业组织和商业活动的法律规范的总称。”参见《中国大百科全书》(法学),中国大百科全书出版社1984年版,第505页。例4:认 为商法是“调整企业组织以及商业活动的法律规范的总称。”参见《法学词典》(第三版),七海辞书出版社1989年版,第939页。例5: 认为商法是调整商事活动或者商业活动的法律规范的总称。参见赵中孚主编:《商法总论》,中国人民大学出版社1999年版,第3 页:《法学词典》(增订版),上海辞书出版社1984年版,第867页。例6:认为“商法又称‘商事法’,它是指规制营利性主体的经营性活 动,调整由其所生的商事关系的法律规范的总称”。参见董安生等:《中国商法总论》,吉林人民出版社1994年版,第23页。
- ③例如,王保树教授认为:“所谓商事法的对象,即商事法的调整对象。……商事法是调整商事关系的法律规范的总和。因此,商事法 的对象是商事关系。”参见王保树主编:《中国商事法》,人民法院出版社1996年版,第3页。
- ①例如,史际春、陈岳琴在其反对商法独立性的一篇论文中指出:“在大陆法的思维和背景下,‘商法’只能是指私的调整各种经济贸易 关系的法,属于民法范畴,又必然包含着民法。”参见史际春、陈岳琴:《论商法》,载《中国法学》2001年第4期。
- ②此种观点当属仿袭民法定义,其中具体主张又有些区别。例如,有人认为“商法是由调整商事财产关系和商事人身关系的法律规范 组成的有机联系的法律规范体系。”参见寇志新主编:《商法学》,法律出版社1996年版,第l页。也有人认为“商法调整的是由于商 事交易而产生的财产关系。”参见江平编:《西方民商法概要》,法律出版社1984年版,第200页。
- ③例如,范健教授指出:“商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事法律关系的法律规范的总称。”参见范健 主编:《商法》(第二版),高等教育出版社、北京大学出版社2002年版,第5页。
- ④例如,刘兴桂认为:商法“就是指那些调整商人所进行的商事行为的法律,……只要是对商人在从事商事行为过程中所产生的法律关 系进行调整的法律,即是商事法。”参见张民安、刘兴桂主编:《商事法学》,中山大学出版社2002年版,第4页。
- ⑤参见赵万一主编:《商法学》,中国法制出版社1999年版,第1页。
- ⑥对此,也有人认为,我国多数学者主张商法以商事法律关系为调整对象(参见范健主编:《商法》(第二版),高等教育出版社、北京大学 出版社2002年版。第5页)。但据笔者观察和整理,持此种观点的学者并不在多数,因此,此处未接纳此种判断。主张商事关系说的 类似观点在许多商法论著中都得到反映,参见王保树主编:《中国商事法》,人民法院出版社1996年版,第3页;赵中孚主编:《商法总 论》,中国人民大学出版社1999年版,第5页;顾功耘主编:《商法教程》,上海人民出版社2001年版,第10页;覃有土主编:《商法学》, 中国政法大学出版社2002年修订版,第2页;官欣荣主编:《商法原理》,中国检察出版社2004年版,第23页;夏雅丽、丁学军:《论商 法的特征及基本原则》,载于《西北大学学报(哲学社会科学版)》2002第2期。
- ⑦王保树主编:《中国商事法》,人民法院出版社1996年版,第4页。
- ⑧类似观点可参见顾功耘:《关于商法基础理论的几个问题》,载徐学鹿主编:《商法研究》(第三辑),人民法院出版社2001年版,第11 页。
- ①冯果、卞翔平:《论私法的二元结构与商法的相对独立》,载中国法学会商法学研究会编:《中国商法年刊》(创刊号),上海人民出版社 2002年版,第126页。
- ②赵旭东:《商法的困惑与思考》,载《政法论坛》2002年第2期。
- ③参见赵中孚主编:《商法总论》,中国人民大学出版社2000年版,第5页。
- ④参见王卫国主编:《商法概论》,中国政法大学出版社1999年版,第20页。
- ⑤同③。
- ⑥参见官欣荣主编:《商法原理》,中国检察出版社2004年版,第26-27页。
- ⑦参见薛克鹏:《经济法的定义》,中国法制出版社2003年版,第124页。
- ⑧参见雷兴虎主编:《商法学教程》,中国政法大学出版社1999年版,第4页。
- ⑨参见官欣荣主编:《商法原理》,中国检察出版社．2004年版,第27页。
- ⑩参见徐学鹿:《商法总论》,人民法院出版社1999年版,第11页;徐学鹿:《论商法的调整对象》,载《法学评论》1992年第6期。
- (11) 参见高在敏:《商法的理念与理念的商法》,陕西人民出版社2000年版,第24页。
- ①参见范健、王建文:《商法论》,高等教育出版社2003年版,第43页。
- ②参见王作全主编:《商法学》,北京大学出版社2002年版,第22页。
- ③参见张民安、刘兴桂主编:《商事法学》,中山大学出版社2002年版,第3-4页。
- ①例如,作为商法的公司法调整公司捐赠行为,即为适例。
- ①因此,我们通常笼统地说某类社会关系具有营利性或非营利性其实并不准确。因为,营利性作为一种“目的”或“动机”主要是用来指 称某类主体在实施有关行为,结成社会关系时的主观心态,而任何社会关系本身至少由两方以上的主体构成,这两方主体在成就该 类社会关系时,其主观心态并非总是保持一致,二者有时甚至完全相反。因此,我们是难以根据这种矛盾的心态来判断他们所结成 的社会关系到底是营利性的还是非营利性的。也就是说,社会关系本身无所谓营利性与否,我们只能评价形成该社会关系的各个主 体是否具有营利性目的。
- ②消费者购买日用品的交易行为可能有特定周期,此与购买耐用消费品的交易行为有些区别。例如,消费者可能每天去同一商场买 菜,去同一饭店吃早餐,每个月去同一商店买大米等等,但却通常不会每天、每个月、每年都去买电视机、电脑、摩托车或汽车。
- ①而且,具有营利性目的或动机的一方主体通常在商事关系的形成当中居于主导或先导地位。例如:企业设立登记通常因具有营利目 的的设立人的申请行为而发动;基于商品销售而形成的商主体与非商主体之间的社会关系,通常也因具有营利目的的销售者陈列商 品或广告商品等行为而引起。
- ②参见冯果、卞翔平:《论私法的二元结构与商法的相对独立》,载中国法学会商法学研究会编:《中国商法年刊》(创刊号),上海人民出 版社2002年版,第126页。
- ③参见顾功耘:《关于商法基础理论的几个问题》,载徐学鹿主编:《商法研究》(第三辑),人民法院出版社2001年版,第12页。
