摘要(Abstract)：
行政诉讼客观证明责任的分配是诉讼法上的永恒话题。本文认为,被告对被诉具体行政行为的合法性负证明责任是对《行政诉讼法》第32条的正确解读,但是被告证明合法性理论的支持理由存在诸多缺陷,具有实质正义的规范理论仍应成为行政诉讼客观证明责任分配的基本理论。
关键词(KeyWords)： 行政诉讼;客观证明责任;分配;规范理论
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作者(Author): 朱新力
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参考文献(References)：
- ② 从一般生活经验上说,举证责任一词容易被人误解为仅指提出证据的责任。相反,证明责任一词容易包容提出主张、提供证据并说服法官、承担败诉风险等几层含义。目前使用“证明责任”术语的学者越来越多,影响力也越来越大,典型的如学者陈刚的博士论文的题目即为“证明责任法研究”。参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版;李浩教授于1993年由中国政法大学出版社出版的专著《民事举证责任研究》在2003年修订版时已改名为《民事证明责任研究》(中国政法大学出版社2003年版);江伟教授主持的“中国证据法草案(建议稿)”用的也是证明责任一词,参见江伟主编:《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》,中国人民大学出版社2004年版。
- ③ 正如波斯纳所言,法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索,但通过举证责任作为一种对所缺乏的知识的代位者,就避开了这种耻辱。参见[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社21302年版,第256页。
- ④ 本文只讨论客观证明责任。证明责任两层含义中的主观的证明责任是指在诉讼中当事人对自己主张的事实有提供证据加以证明的责任。客观的证明责任是指在诉讼中经过法院和当事人的努力法律要件事实仍真伪不明时负担证明责任的一方将承担败诉风险的责任。参见[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,相关章节。
- ⑤ 参见胡建淼主编:《行政诉讼法学》,高等教育出版社2003年版,第62页以下、第148页以下。这是目前笔者阅读范围内对《行政诉讼法》第32条最限缩的解释。
- ⑥ 参见马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善--修改建议稿及理由说明书》,中国政法大学出版社2004年版,第219页以下。
- ② 以下简称它为“被告证明合法性理论”。日本有学者主张,在行政处分撤销诉讼领域,关于证明责任的分配应坚持被告行政机关就行政处分的合法事由负证明责任的基准。参见[日]宫田三郎:《违法性之举证责任》,载陈清秀:《税务诉讼之理论与实务》,台湾三民书局1991年版,第191页。
- ③ 本部分的研讨限于被诉行政行为合法性的证明责任分配。之后,我们将突出这一范围,回归到整个行政诉讼领域谈论证明责任的分配问题。
- ④ [美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第652页。通说已在综合考虑的三P要素上达成共识。三P指政策、公平(包括证据距离)和盖然性(包括经验法则)。在事实发现领域(包括证明责任的分配),波斯纳最关心的是成本。参见[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕等译,中国法制出版社2001年版。
- ⑤ [德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第366页以下。瑞士的高其在很早的年代就提出了证明责任分配的实质性依据为合理性、社会公正、证明可能性、证明受阻、盖然性、诉讼预防、逻辑、当事人种类与争议分割。同上书第264-265页。
- ⑥ [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则--一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科出版社1996年版,第67页。
- ① 波斯纳论证道:在一个对抗式的司法制度中,政府拥有丰富的检控资源,它有权随心所欲在所有案件之间任意地分配这些资源,它有权威胁集中其优势资源来对付任何拒不招供的嫌疑人,以榨取嫌疑人有罪之供述,它还可以利用其养精蓄锐的资源以击溃偶尔在法庭上郑重其事地行使权利的被告。这种情形就像是资本市场的不平等准入能够使得掠夺性定价成为一个合理的策略一样。参见[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕等译,中国法制出版社2001年版,第86页以下。
- ② 详见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第228页以下。
- ③ 在大陆法系,否认是指当事人主张相对方主张的事实为不真实,或对相对方的申请或主张予以否定;抗辩是针对请求权提出的一种防御方法,是当事人通过主张与相对方的主张不同的事实或法律关系以排斥相对方的主张。
- ④ 参见骆永家:《民事举证责任论》,台湾商务印书馆1981年版,第69页以下。
- ① “自由的推定”原是宪法解释上的一个技术,它由Uber从德国基本法第12条发展而来,后经学者演义成宪法政策工具,最后被证明责任分配学者借鉴而成证明责任释义学的一部分。吴东都:《行政诉讼之举证责任--以德国法为中心》,台湾学林文化事业有限公司2001年版,第183页以下。
- ② 行政活动所产生的各种利益关系的复杂性可参阅赖恒盈:《行政法律关系论之研究--行政法学方法论评析》,台湾国立政治大学法律学系2002年博士论文。
- ③ 日本学术界通常只在撤销诉讼中讨论证明责任的分配问题,公定力理论基本上因此也只是撤销诉讼领域中证明责任的分配理论。
- ④ 参见[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第358页。学者田上穰治对公定力理论有一定修正。他认为基于公定力,撤销诉讼之撤销原因证明责任应由请求撤销之原告负担。但无效行政行为无公定力,不过因无效行政行为系例外情形,所以仍由原告负证明责任。参见朱敏贤:《行政争讼举证责任分配之研究》,台湾辅仁大学1999年硕士学位论文。
- ⑤ 参见李国光主编:《最高人民法院释义与适用》,人民法院出版社2002年版,第197页。
- ⑥ 规范及其修正理论详见[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任分配论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第95页以下;[日]高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第439页以下;[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版。
- ⑦ 参见吴东都:《行政诉讼之举证责任--以德国法为中心》,台湾学林文化事业有限公司2001年版,第140页以下;陈清秀:《行政诉讼法》,台湾翰芦图书出版有限公司2001年版,第398页以下;吴庚:《行政争诉法》,1999年修订版,第168页,注141。
- ① 日本民事诉讼法学界也提出了此种质疑。[日]松木博之:《证明责任的分配》,1987年版,第40页以下。转引自[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第359页,注5。
- ② 因日本民事诉讼法如德国并无法律明文对证明责任的分配作统一规定,所以行政诉讼需适用或准用民事诉讼证明责任分配的“法理”,而非“规定”。
- ③ 从方法论着手,以逻辑为起点,是否可能解决证明责任分配的标准问题。对此,德国的“消极基本规则理论”已有尝试。证明责任的分配肯定染指价值因素,不可能仅从逻辑上解决。当然,我们也不能因噎废食地因此得出“法律的生命在于经验,而不是逻辑”的霍姆斯式的俏皮结论。参见[美]斯蒂文·J·伯顿主编:《法律的道路及其影响》,张芝梅等译,北京大学出版社2005年版,第169页以下。
- ④ 详见吴东都:《行政诉讼之举证责任--以德国法为中心》,台湾学林文化事业有限公司2001年版,第153页以下;陈刚:《证明责任研究》,中国人民大学出版社2000年版,第188页以下;[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第359页以下。需要强调的是,我们绝对不能把进攻者原理与诉讼中原告的角色等同,更不能把被进攻者对进攻者的反驳也简单地理解为适用进攻者原理(Leipold就曾提出过此种设想,普维庭批评此观念只有心理学意义),它的本质含义是请求权人在实体法上的地位。
- ⑤ 参见[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第388页以下。
- ⑥ 同⑤ ,第四部。
- ② 我国台湾吴庚大法官认为,撤销诉讼应依行政处分的性质分别判断。参见吴庚:《行政争诉法》,1999年修订版,第170页以下。大陆最高人民法院的部分法官认为,根据行政行为合理性推定原则,对原告主张的应当从轻、减轻或免除行政处罚的事实,既然成为司法审查的例外,就应当由原告承担证明责任。但我国没有建立信息公开制度,因此由被告承担原告主张应当从轻、减轻或免除行政处罚事实的说服责任较为合理。参见李国光主编:《最高人民法院释义与适用》,人民法院出版社2002年版,第218页以下。
- ③ 参见蔡志方:《行政救济新论》,台湾元照出版公司2000年版,第277页以下。
- ④ 值得注意的是,这里的事实都是法律效果事实,而不是构成要件事实。实践中常见的当然是构成要件事实真伪不明,但行政诉讼中也会涉及法律效果面的事实真伪不明。
- ② 参见陈清秀:《行政诉讼法》,台湾翰芦图书出版有限公司2001年版,第403页以下。
