摘要(Abstract)：
物权公示方式不外乎占有或者交付、登记、标示三种类型。占有或者交付是物权公示方式的最直观最古老的形态,标示是变态的占有,登记则属于发展了的标示。背书不是独立的物权公示方式。由于登记方式加入了公共权力的因素,其公示力应当最强,标示次之,占有最弱。选择物权公示方式,除物的本身自然属性之外,至少还应当考量以下三个因素:其一,物权客体本身的特性,即作为物权客体是物还是所有权之外的财产权利;其二,物的价值大小以及国家对价值大的财产通过登记进行管理的需要;其三,其他方面的经济要求。权利物权的公示方式与动产物权、不动产物权都不一样,其公示方式呈现出多元化的趋势。非移转占有型动产让与担保最合适的公示方式还是登记与标示相结合的方式。
关键词(KeyWords)： 物权公示;占有;交付;登记;标示;公示力
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作者(Author): 屈茂辉
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参考文献(References)：
- ①对于物权公示的内容,我国学术界存在"物权变动说"、"物权状态与变动说"、"物权状态说"三种观点。由于就主流情形而言,物权公示基本就是变动公示,物权的享有也离不开物权的变动,物权变动的目的是为了享有,物权的享有必须以物权变动为手段,物权人享有的物权不是凭空产生的,无论是原始取得还是继受取得,都属于物权变动的范畴,所以,比较而言,"物权变动说"要更为可信。
- ②王泽鉴:《民法物权》,台北三民书局1992年版,第75页。物权公示方法与物权公示方式本质上同义。
- ③[日]我妻荣:《日本物权法》,有泉亨修订,李宜芬校订,台湾五南图书出版公司1984年版,第37页。
- ④史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第30页;郑玉波:《民法物权》,台北三民书局1992年第15版,第28页;谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第57页;王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第86页;梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第71页;张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年修订版,第321页。
- ⑤参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第83页。与此差不多的表述,还可见之于[德]曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第15页。
- ⑥参见尹田:《法国不动产公示制度概述》,载《北大法学文存》第4卷《民事责任与民法典体系》,法律出版社2002年版,第39页。由于其他很多学者观点与此类似,故而不一一引出。
- ①应当指出的是,动产物权也可以登记为公示方式,如动产抵押权公示。
- ②参见肖厚国:《物权变动研究》,法律出版社2002年版,第331页。
- ③无形物虽然也能处于被人实际控制的状态,但是,人们对于电、热、气等无形物不能占有而只能通过一定的设备实现控制,当然,这种控制也可以称为占有。
- ④应当指出的是,上述的权利推定规则是针对所有有形财产的,即包括动产和不动产。同时参见高富平:《物权公示与公信力原则新论》,载《华东政法学院学报》2001年第5期。
- ⑤参见许明月等:《财产权登记法律制度研究》,中国社会科学出版社2002年版,第2页。
- ⑥这种占有加证明来向交易相对人表明拥有所有权的规则,在现今许多国家仍然通行。例如在法国、日本等不动产登记采任意制的国家,在判断出卖人是否有所有权时,可以信赖书证(合同等)判断出卖人是否享有所有权。
- ①在古代社会即存在土地造册登记制度,但主要服务于征税或行政管理需要,而不是确认法律权利。
- ②[日]川岛武宜:《所有权法的理论》,岩波书店昭和24年版,第176页。
- ③尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第75页。
- ④[日]铃木禄弥:《物权法讲义》,创文社1994年版,第71页。
- ①参见许明月等:《财产登记法律制度研究》,中国社会科学出版社2002年版,第28页。
- ②参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2003年版,第224页。
- ①法国先后订立(或修订)了《海上抵押权法》(1882)、《河川船舶之登记与河川抵押权法》(1917)、《航空法》(1924)、《农业担保证券法》(1906)、《旅馆业担保证券法》(1913)、《石油担保证券法》(1932)、《收获物证券担保法》(1935)等,规定对船舶、航空机、汽车、耕耘机、家畜、农业动产、收获物、旅馆营业用具、石油、石油生产物及营业财产可以设定动产抵押权。德国先后制定《有关已登记船舶及建造中船舶权利之法律》(1940)、《船舶登记法》(1940)、《农地用具租赁人员资金融通法》(1926)等,规定对于船舶、航空机、海底电缆、农地用具租赁人属具(牛、马、锄锹等)及营业财产可以设定动产抵押权。日本有关动产抵押的法律有《海商法》(1899)、《工场抵押法及矿业抵押法》(1905)、《农业动产信用法》(1933)、《汽车抵押法》(1951)、《航空机抵押法》(1953)、《建设机械抵押法》(1954),其中规定,对于船舶、航空机、汽车、农业用动产、建设机械等设立动产抵押权。转引自林咏荣:《动产担保交易法新诠》,1990年版,第二章。我国《担保法》第34、41、42条,《民用航空法》第16条,《海商法》第13条也有同样的制度。
- ②虽然在典权的发展过程中,存在过以动产甚至人身(典妻雇子、典雇男女)作为典权客体的现象,但这显然与现代法律精神相违背,早就入废弃之列。
- ③参见张晋藩:《中国民法通史》,福建人民出版社2003年版,第469-470页。
- ④我国清末第一次起草民法时,误认为典权即国外的不动产质权,所以仅规定了不动产质权而没有规定典权。
- ⑤参见我国台湾地区民法第758条,我国台湾地区土地登记规则第108条以下。
- ⑥关于典权占有与登记的争议,参见拙作:《用益物权论》,湖南人民出版社1999年版,第198、199页。
- ⑦参见《日本民法典》第177、361条,《日本不动产登记法》第1条;[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第82、83页。
- ①需要说明的是,在最高额抵押的情况下不能发行抵押证券;被发行抵押证券的抵押权也不适用《日本民法典》第378条规定的涤除制度。在日本的实践中,抵押证券销售商并不是直接将抵押证券交给投资者,交给投资者的只是保管证(抵押权证书),于是可能出现抵押证券的卖空或者双重买卖现象。
- ②参见陈春山:《证券投资信托专论》,台湾五南图书出版公司1997年版,第240页。
- ③关涛、樊静:《不动产证券化的民法原理》,载《中国法学》2002年第5期。
- ①参见高利红:《动物不是物,是什么?》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第20卷,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第287-308页。
- ②应当注意的是,珍稀动物为无价之宝,但实际上没有可交换性,人们对它们的所有往往失去了民法上的意义。
- ③当然,对于动产抵押,法、德两国的态度截然不同。《法国民法典》第2119条就明确规定:"不得就动产设定抵押权。"德国的立法与学说也不承认动产抵押制度的存在。《德国民法典》关于担保物权制度的设计本身,就是将不动产担保与动产担保严格区分开来,不动产担保以"抵押权"为原型,抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担。典型的动产担保只能采取质权的方式设立,且必须移转担保物的占有。如果涉及以工厂的机器设备设定担保,而又无法转移担保物的占有时,则只能采用让与担保的方式。参见[德]赖纳·施罗德:《德国物权法的沿革与功能》,张双根译,载《法学家》2000年第2期。
- ④其实,大陆法系与英美法系(尤其是其中的美国法)在所有权的理念上存在着很大的差别。根据我的理解,在美国法中,所有的概念几近于享有的概念。在享有的概念下,还能将客体限定为有体物吗?
- ⑤参见周枂:《罗马法原论》(上册),商务印书馆.1994年版,第370页。
- ⑥A.L.Delalande:《营业资产用益权》,th.Bordeaux,1922,法国最高法院在有关判例中认定,在营业资产中,用益权人对于"商品"享有准用益权。J.Cocard,《股票、债券用益权》,th.Caen.1938.A.Franoon,《债权用益权》,R.,1957.转引自尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第358页。
- ⑦《德国民法典》第1068-1084条。
- ⑧《德国民法典》第1273-1296条。
- ①参见《意大利民法典》第2800-2807条;《日本民法典》第362-367条;《埃塞俄比亚民法典》第2863-2874条;我国台湾地区民法典第900~910条;我国《担保法》第75-81条。
- ②《德国民法典》第1069条第1款规定:在权利上设定用益权的,适用关于权利转让的规定。第1274条第1款第1句规定:在权利上设定质押权的,适用关于权利转让的规定。但是,权利人在自己的权利上设定物权而必须移转权利的占有时,一方面又要保持自己对本权的权利证明,这必然造成一些矛盾。
- ③参见我国《担保法》第64、76条,我国《票据法》第35条第2款、第81条第1款、第94条第1款,最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条。
- ④参见我国《担保法》第64、76条,我国《公司法》第71条。
- ⑤参见我国《担保法》第64、76条。
- ⑥参见我国《担保法》第78条第1款,最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第103条。
- ⑦参见我国《担保法》第78条第3款,最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第103条第3款。严格来说,我国《担保法》在此处的用语是不十分准确的,因为有限责任公司的股东用于出质的仅是其出资份额。
- ⑧参见我国《担保法》第79条。
- ⑨诚然,制度的设计也可以考虑在对指示提单变价处分时背书,但如果如此,一则对双方当事人来讲不太方便,二则如果出质人此时不愿背书就徒增麻烦。
- ①参见王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社2003年版,第741页;王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第236-263页。
- ②具体理由参见王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社2003年版,第739-741页;王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第17-18页;刘雪斌:《论建立让与担保制度》,载《江西财经大学学报》2002年第6期;等等。当然,这一点现在还有较大的争议。
- ③参见[日]米仓明:《让渡担保》。转引自顾长浩:《论日本的让渡担保制度》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第10卷,法律出版社1998年版,第521页。
- ④参见梁慧星等:《中国物权法草案建议稿--条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第89、777-778页。
- ⑤参见王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社2003年版,第736页;季秀平:《物权法确认让与担保制度的几个疑难问题》,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2002年第3期。
- ⑥我国法学界也有人认为应将动产抵押归人到让与担保制度中。参见贲寒:《动产抵押制度的再思考--兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定》,载《中国法学》2003年第2期。
- ⑦如果将让与担保的标的物扩大到可以移转的财产,则建立以登记为中心、多种公示方式并存的综合的多元公示体系观点是值得采信的。参见王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社2003年版,第746页。
- ①[日]柚木馨、高木多喜男:《担保物权法》,第591页。转引自王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第239页。
- ②[日]慎悌次:《让渡担保的设定和意义》,第79页。转引自王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第239页。
- ③转引自吴光明:《从美国U.C.C.第九章之Secured Transactions看让与担保》,载《中兴法学》1992年第4期。
- ④至于有学者认为查阅登记簿困难、暴露债务人的债务情况、泄露债权人的商业信息等,我认为这些不独让与担保登记所特有,故不是让与担保登记方式的缺陷。
