摘要(Abstract):
政府特许经营协议究竟属公法契约还是私法契约,理论界观点不一,其争议根本上源于公法契约与私法契约本身的界限不清。本文在对政府特许经营协议的主要形式进行介绍和分析的基础上,从政府特许经营协议主体的特定性、政府特许经营协议目的的公益性、政府特许经营协议适用规则的公法属性入手,分析了政府特许经营协议的行政性,认为政府特许经营协议是一种行政性(或公法上的)契约,是借助契约手段实现行政目标的行政合同。
关键词(KeyWords): 政府特许经营;政府特许经营协议;公法契约;行政契约;行政合同;私法契约
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作者(Author): 邢鸿飞
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参考文献(References):
- ①本文所谓的政府特许经营协议也可称为政府特许经营合同或政府特许经营契约。同理,本文中的私法合同与民事合同、私法契约 民事契约,公法合同与行政合同、公法契约、行政契约也是作为同一概念来使用的。
- ②参见杨解君编:《行政契约与政府信息公开--2001年海峡两岸行政法学术研讨会实录》,东南大学出版社2002年版,第176-183 页。这一主张与德国行政法的"两阶段理论"如出一辙。按照德国行政法的"两阶段理论",行政合同行为可以分为两个阶段:起主导 作用的一方当事人批准行政合同的决定阶段和该方当事人决定执行该决定而与行政相对人签订合同的阶段。前一阶段遵循公法原 则,后一阶段遵循私法原则。
- ③参见许宗力:《双方行政行为--以非正式协商、协定与行政契约为中心》;载杨解君编:《行政契约与政府信息公开--2001年海峡 两岸行政法学术研讨会实录》,东南大学出版社2002年版,第63页。
- ① 参见许宗力:《双方行政行为--以非正式协商、协定与行政契约为中心》;载杨解君编:《行政契约与政府信息公开--2001年海峡 两岸行政法学术研讨会实录》,东南大学出版社2002年版,第63页。
- ② 参见刘舒年:《国际工程融资与外汇》,中国建筑出版社1997年版,第133-134页。
- ③ 参见于安:《外商投资特许权项目协议(BOT)与行政合同法》,法律出版社1998年版,第3-4页。
- ④ 参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第411页。
- ⑤ 同③,第11页。
- ① 参见[英]A·D·F·普赖斯:《国际工程融资》,赵体清、王受文译,水利电力出版社1995年版,第103页。
- ② 此处的国际BOT,即外商投资的BOT项目;国内BOT,即国内民营机构或私人以BOT方式参与公共基础设施的建设项目。
- ③ 参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第301-354页。
- ① 参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第187页。王名扬先生所谓的"代理人"即受行政主体委托签订行政契 约的个人;"公法人"即行政主体;王名扬先生原著中的合同、行政合同,在此替换成契约、行政契约,行政机关则替换成行政主体,我 想,这大概不违反王先生的本意。
- ②这里的法律当指狭义的法律,即最高国家立法机关制定的法律规范。
- ①参见应松年主编:《行政行为法--中国行政法制建设的理论与实践》,人民出版社1993年版,第586页。
- ②参见许崇德、皮纯协主编:《新中国行政法学研究综述(1949-1990)》法律出版社1991年版,第473页。
- ③罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第258页。
- ④参见张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,第307页。
- ⑤参见叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第183页。
- ⑥《联邦行政程序法》第54条第1款。
- ⑦参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第350页。这里所谓的"行政主体"实际上就是行政机关。
- ⑧同⑦,第350页及注[13]。
- ⑨参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第186-188页、第480-483页。
- ⑩参见余凌云:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版,第37页。
- ① 参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第189-190页。
- ② 参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第509页。
- ③ 同②,第510页。
- ④ 参见许宗力:《双方行政行为--以非正式协商、协定与行政契约为中心》;载杨解君编:《行政契约与政府信息公开--2001年海峡 两岸行政法学术研讨会实录》,东南大学出版社2002年版,第63页。
- ⑤同④。
- ① 参见杨汉平:《供应商法律问题研究》,载徐杰主编:《经济法论丛(第3卷)》,法律出版社2002年版,第395页。
- ② 参见杨海坤、黄学贤:《中国行政程序法典化--从比较法角度研究》,法律出版社1999年版,第344-345页。