摘要(Abstract):
本文从传统民法典中民事权利一般规定的缺失这一现象,探讨了传统民法总则的结构性缺陷,并以此为突破口,提出了在我国未来民法典中设置财产权总则来整合财产权利体系的构想。文章认为,以权利为线索构建的民法典中,民法总则并没有有效地起到区分财产权和人身权的作用,对财产权利体系也缺乏科学的立法整合。在现代无形财产日益壮大,且无形财产立法呈分散化的态势下,传统民法总则失去了原有概念法学上的价值和地位,仅在立法形式和工具意义上有其保留价值,而财产权总则这种中介性立法层次则可真正有效地整合财产关系、厘清财产关系和人身关系,并在法典的统领性和立法专门化之间寻求一种合理的平衡。
关键词(KeyWords): 民法典;财产权总则;民商合一
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作者(Author): 马俊驹,梅夏英
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参考文献(References):
- ① 参见拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2009年版,第276页。
- ② 梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第25页。
- ③ 需说明的是,采取民法总则的国家,在总则对诸如权利的行使、保护等都有一定的规定,但对权利本身却缺少根本的界定。在此我们 主要是在这一层意思上来阐述的。
- (1) 在民法里设置总则编,最早出现于德国的学术著作。德国学者格奥尔格·阿诺尔德·海泽(georg Arnold Heise)在其1807年出版的《用 以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书中,设立了总则章节。但在法典中正式设置,应自撤克逊民法开始 所以,自普芬道 夫、沃尔夫等自然法学家至萨维尼以来,民法一直朝着概念化和体系化的方向发展,在此基础上,民法总则的产生有其必然性。
- (2) 如拉伦茨认为,将"总则"抽象出来的做法是否合乎法典的目的是值得怀疑的。德国民法典虽然因此省去了许多重复性或援引性的 规定,但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定,法律适用并未因此而容易多少。参见拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王 晓晔等译,法律出版社2003年版,第40页。 梅迪库斯也持此种观点。参见梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000 年版,第35页
- (3) 梅迪库斯认为,设立总则编的优点,主要反映在有关法律行为的规定方面。 参见梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社
- ① 日本学者北川善太郎从技术上对传统民法总则进行了分析,认为民法总则并未起到民法典规范体系的融合作用,在多样性与统一性 的关系上,民法总则也没有很好地起到协调和整合的作用。在此基础上,他提出民法总则欲成为真正的总则,必须将分则的一般规 定抽取出来,列入总则,形成民法真正的总则,亦称"多样性的整合",未来的民法典必然是技术上非常精致和倾向实用的民法典。 (参见中日民法典云南丽江学术会议2003年3月28日的会议记录)
- ② 梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第778页。当然,民法上的人是一个很难界定和描绘的形象,作者认 为,民法上的人界定的是一个日常生活的市民形象,既缺乏对家庭关系中的伦理个人的规定,也缺乏真正商人的塑造。
- (1) 实际上,潘德克顿学派也注意到了对权利的抽象。如温德夏特在《潘德克顿教科书》里在关于"权利的一般"这一部分是作为总则部 分进行论述的。在该教科书里,权利的一般理论包括:权利的概念和种类;权利的主体;权利的产生、消灭和改定(法律行为在此一部 分);权利的行使、侵犯和保护。参见Indscheid,Dirtto delle pandette(Vol.I),trad.it.Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa,UTET,Tormo, 1925,P.41.可见,理论上该学派也承认总则应将权利作为核心内容,但在立法上却付之阙如,这说明了传统罗马法体系对德国民法 典的制约作用。
- (2) 关于物和权利、财产的关系及引注,可参见马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析及现实思考》,载《中国社会科学》1999年第1期; 《无形财产的理论和立法问题》,载《中国法学》2001年第2期。本文不再赘述。
- (1) 民法总则的许多内容莫不如是。如民法的人法似乎更多地适用于财产法,而不太适用于人身法;民事法律行为在人身法中,也表现 出诸多例外,我国学者董安生教授认为,民事法律行为有其适用范围,是否适用于人身法是值得思考的。人身法主要表现为一种法 定主义,与行为制度属于不同的调整方式。参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2003年版,第36页以下。其他关于 总则结构上的矛盾在此无法--列举。
- (2) 这一提法是借鉴美国学者艾伦·沃森的相关论述。参见艾伦.沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版 社1997年版,第20页以下。
- ① 参见梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第20-21页。
- (1) 徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第365页。
- (2) 苏永钦认为,民法的法典化自罗马帝国的《国法大全》开始,就显示出了惊人的超越体制的特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性 学说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存,而是相互包容,乃至出"社"入"资",或出"资"入"社",才可见其形式理性的精 髓。 参见苏永钦:《私法自治中的国家强制:从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》,载《中外法学》2001年第1期。
- (1) 台湾地区民事立法也基本上放弃了尽收所有民事规范于"一法"的想法,通过台湾地区"民法"第1条关于法源的规定.立法上可针对 特定政策目的制定特别民法或特别民事规定,不改变法典内在价值的一致性,而与其共同组成广义的民法。参见苏永钦:《私法自治 中的国家强制:从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》,载《中外法学》2001年第1期。
- (2) [美]托马斯·C·格雷:《论财产权的解体》,载《社会经济体制比较》1995年第2期。关于财产权定义的不可能性和财产权体系的分裂, 可参见梅夏英:《财产权构造的基础分析》,人民法院出版社2002年版,第256-260页。
- (3) 持此观点的是我国知识产权专家郑成思教授,他在《关于制定"财产法"而不是"物权法"的建议》一文中系统提出了这一建议。 该文 发表在《中国社会科学院要报》(信息专版)第41期,2001年6月8日。
- ① 关于人身权和财产权的内在统一性,有学者提出,民法典的调整方法是权利-义务模式的财产手段,人法与物法并没有太大的差别, 人法在很大程度上被财产化了。也就是说,人身法也遵循了财产法的调整逻辑,如人格权的调整也是通过财产方法进行的,人身关 系最后还是被还原为财产关系的。参见谢鸿飞:《论人法与物法两种编排体例》,载徐国栋主编:《中国民法典起草思路论战》,中国政 法大学出版社2001年版,第316-317页。目前在法国民法上的"人格权财产化"的趋势,也似乎反映了人身权与财产权区分的式微。 但应当承认,民法以财产为调整工具的特征并不能代替权利本身价值的定位,在手段和目的之间,权利本身的界定才是手段施展的 前提。