摘要(Abstract):
在一部民法典中对“民事法律行为”作出专门规定,这在法律逻辑上是有问题的。考察所谓“民事法律行为”的由来及其本质,可知产生这样的问题是必然的。因为我们在上个世纪初接受西方法律,特别是德国民法时,并没有完全把握《德国民法典》中法律交易的实质及其整个理论体系,一开始就将法律行为与法律交易混淆,从而导致了一系列理论上的混乱。在德国民法中,法律行为与法律交易是明确区分的,前者的法律后果是法律规定的,而后者的法律后果则是交易人意思指向的。就此而言,法律交易的合法性乃毋庸置疑的题中之义。与此同时,它又必然是民法的核心。因为它既从根本上体现着私人自治和意思自治的法律理念,又从技术和制度上表明着最基本法律活动的最一般抽象。从法律史上考察,这种思路早在古代罗马法中就已现端倪,但最终形成于19世纪德国法学。至于现今我们民法中所谓的“法律行为”或“民事法律行为”,其实就是德国民法中的法律交易。它原本是民法中的一个专属概念,但由于我们原始的概念混淆与误解,才不得不用“民事”加以限定,以至于造成不用“民事”限定就无法区别于法律行为,若用“民事”限定就导致逻辑问题的尴尬与两难。解决这个问题的途径只能是:从整个法律理论,特别是民法理论体系上梳理把握法律交易和法律
关键词(KeyWords): 民事法律行为;法律行为;法律交易;违法行为;私人自治
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作者(Author): 米健
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参考文献(References):
- ① 弗卢梅:《法律交易论》(Wemer Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band Ⅱ, Das Rechtsgeschaeft),第4版,斯普林格出版社(Springer-Verlag),第30页。
- ① 罗马法学家雅沃伦之语,见:D.50. 17. 202.
- ② 其实这还是一个因不同的翻译而产生的问题。关于“适法行为”这个异译的源头,尚无学者予以考证,笔者也没有考证出于何人之手,出于何时。但对于它与“法律交易”之间的思路关联或概念渊源无疑应该予以说明。参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第1页及以下。意大利学者彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,就将"negotium juridicum"译作“适法行为”。
- ③ 科英:《欧洲私法-1500-1800》(Helmut Coing, europaeisches Privatrecht, 1500 bis 1800) , C. H. Beck, München 1985,第182页。
- ④ 韦伯:《自然拘束理论的系统化发展》(A. D. Weber, Systematische Entwicklung der Lehre yon den heutigen Raemischen Rechts),第1版,1784;胡果:《当代罗马法制度》(Gustav Hugo, Institutionen des heutigen Raemischen Rechts),第1版,1789。但是德国学者图尔认为“法律行为”这个概念首先出现在胡果的《学说汇纂教科书》中。参见图尔:《德国民法总论》(Andreas Von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts)第2卷第1册,第143页。
- ① 弗卢梅:《法律交易论》,第29页。
- ② 海泽(Georg Arnold Heise,1778-1851) ,曾为海德堡和德国哥延根大学法学教授,1820年起担任吕贝克州高等上诉法院院长,在他的领导下。该法院成为当时德意志最有声望的法院。该法院的判例对后来德国商事立法产生了很大的影响。
- ③ 同① ,第28-31页。
- ④ 同① ,第23页。
- ⑤ 参见拉伦茨:《德国民法通论》,谢怀栻等译,法律出版社2003年版,第426页;梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第140页。不过,这两个译本约定俗成地仍将“法律交易”译作“法律行为”。显然,这使读者了解“法律行为”和“法律交易”及其区别产生一定的概念转换困难。当时,“当代德国法学名著”编委会第二次工作会议事实上专门讨论过这个问题,而且确定在本项目的译述中统一使用“法律交易”的表达。但由于这是一个涉及非常广泛,影响整个民法概念体系的复杂问题,所以并没有在后来的实际工作中强求一致。本文为了尊重译者的表述选择,在征引谢译拉氏《德国民法通论》和邵译梅氏《德国民法总论》的观点资料时,凡涉及德文“Rechtsgescheaft”,一般仍以“法律行为”表述,但是在绝大多数的情况下,谢、邵译本所说的“法律行为”,实际上都是德国民法上,亦即现今本文所讲的“法律交易”。
- ⑥ 萨维尼:《当代罗马法体系》第3卷,第5页及以下。
- ⑦ 索姆:《罗马法原理》(Sohm, Institutionen-Geschichte und System des Reamischen Privatsrechts),1917年慕尼黑和莱比锡版,第7页。
- ⑧ 拉伦茨:《德国民法通论》,第427页。
- ① 参见高荣云、徐炳煊:《法律行为概念的难解病症状》,载《延边大学学报》2001年第4期。在现今有关法律行为理论的讨论文章中,这篇文章有认识基础,提出了问题,也部分地指出了产生问题的原因所在,但有些结论并不完全正确。
- ② 《德国民法典第一草案提案说明》第1卷,第125页;穆可当编:《德国民法典资料汇编》第1卷,第421页(Mugdan, Mot. Ⅰ, 126; Ⅰ. 421) 。
- ③ 梅迪库斯:《德国民法总论》,第191页。
- ④ 这主要是拉伦茨的观点,它涉及到一个更为复杂的问题,即债权行为和物权行为以及事实行为等问题。参见拉伦茨:《德国民法通论》,第435页及以下。本文下面也将进一步涉及。
- ⑤ 冯·图尔:《德国民法总论》(Andreas von Tuhr,Allgemeiner Teil des Deutschen Btirgerliches Rechts)第2卷第1册,第147页。
- ① 弗卢梅:《法律交易论》,第2页。
- ② 参见梅迪库斯:《德国民法总论》第142页引比德林斯机(Bydlinski)语。
- ③ 参见拉伦茨:《德国民法通论》,第426页。
- ④ 参见[英]梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,台湾黎明文化事业公司1978年版,第83页。
- ⑤ 参见《帕朗特民法典评论》(Palandt,Bürgerliches Gesetzbueh),C.H.Beck,第62版,第104条。
- ① 王泽鉴:《民法总则》,台湾三民书局2000年版,第269页。
- ② 科英:《欧洲私法-1500-1800》,第182页。
- ③ 同② ,第183页。
- ① 参见李小华、王曙光:《民事法律行为不仅为表意行为》,载《法学》2001年第12期。
- ② 弗卢梅:《法律交易论》,第105页。
- ③ 《德国民法典第一草案提案说明》(Mugdan,Mot.Ⅰ,127,421) 。在民法之外同样存在着“法律行为”这一概念,如商业行为中的银行行为、劳动关系中的劳动合同、公司法上的公司合同等。行政法上某些场合同样也采用“法律行为”的表达,但它一般均不同程度涉及到民事法律意义上的有关内容,与行政法上的行政行为完全不同。
- ④ 同② 。
- ① 参见张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第215页及以下。张氏在此的说明很具有代表性,表明我国一些民法学者已经意识到了阐释法律行为理论的逻辑矛盾和内涵困惑,但是却仍然没有认识和挖掘到为什么产生有这种矛盾和困惑。
- ② 《施道丁格?