摘要(Abstract):
本文认为,反垄断法的目的在于维护"公正且自由"的市场竞争秩序、确保市场能充分地发挥其机制作用、合理和效率性地配置有限的社会资源。因此,在立法上应建立起统一的"违法性"判断标准和专一的执法体制;而在规制模式的选择上,应以"行为规制"为主,"消极防御式"的结构性规制手段为辅;以"年度的销售总额"为基准设定较为适宜的法定"规模要件",作为"事前申报制度"的基础;而以反垄断法来规制"行政垄断"只能说是权宜之计,这一问题的解决有待于行政体制改革的深化;我国的反垄断执法机构应是"行政型"的,其特殊的执法程序应法定。
关键词(KeyWords): 反垄断立法;行为规制;集中规制;行政垄断
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作者(Author): 王为农
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参考文献(References):
- ①事实上,如何准确地把握反不正当竞争法与反垄断法的关系,一直是学术界所关注的问题。有关对这一问题的议论,请参阅拙文: 《关于我国反不正当竞争法的几个理论问题》,载《财经问题研究》(大连)1997年第8期;[日]田村善之:《竞争法思考形式》,有斐阁 1999年3月版,第2-8页;[日]涉谷达纪:《不正竞争概念》,载《民商法杂志》第123卷第2期,第157页以下部分。
- ②如对"不当廉卖(或称低价抛售、掠夺性销售)"、"滥用优势地位"、"滥用独占地位"、"滥用行政权力"、"违法有奖销售行为"以及"串通 招标投标的卡特尔"等的处罚规定。
- ①参见[日]实方谦二:《独占禁止法(新版)》,有斐阁1992年10月版,第16-19页。
- ②笔者认为,美国的反托拉斯法,才是最接近于结构规制主义型的。因为,尽管该法在形式上是坚持行为规制主义的,但是,事实上,其 判例法却可以通过对垄断等限制竞争行为的行为概念作扩大的解释,将垄断了的市场结构本身列为规制对象。因此,从这个意义上 讲,美国的反托拉斯法,才算得上是结构规制主义型的。
- ③参见[日]根岸哲:《私的独占预防独禁法第4章》,载《公正取引》(No.2a7),第22页。
- ①根据日本现行禁止独占法第15条的规定,在日本,只有当参与企业合并的一方当事人及其母公司、子公司的全部资产总额超过了 100亿日元,而另一方当事人及其母公司、子公司的全部资产总额超过了10亿日元时,该企业合并的当事人才负有于事前提出申报 的义务。
- ①但是,属于美国联邦交易委员会于1978年颁布实施的《关于企业集中事前申报的委员会规则(Pre-merger notification procedure F.T. C.Regulation)》第802编第20条规定的情况,也就是,即使是取得了被取得者15%以上的股份或资产,但所取得的股份和资产的总额 没有达到1500万美元时(如果被取得者拥有2500万美元以上的总资产或年度纯销售额,而取得者将保有其50%以上的股份的场合 除外),当事人则可以不承担申报义务。此外,有关"交易的规模"的计算方法,美国联邦交易委员会,在该规则第801编第13条中作 了明确地规定。
- ②参见2002年2月26日的《中华人民共和国反垄断法(征求意见稿)》第26条。
- ③请对照欧共体于1990年9月21日颁布实施的《关于规制企业间集中行为的理事会规则(Council Regulation EEC on the control of concentration between undertaking No 4064/89)》第3条中关于"企业集中"的定义。
- ④同②。
- ⑤这一期限,在日本被称为"合并等的禁止期间";在美国的"FTC规则"中,则将其称为"待命期间(The duration of waiting period)";而欧盟 企业集中规制规则中,则把它规定为"集中的停止(Suspension of concentrations)期间"。这里,为了方便起见,笔者把它称为企业集中的 "禁止期间"。
- ⑥[日]实方谦二:《独占禁止法(新版)》,有斐阁1992年版,第128页。
- ①Bankruptcy Reform Act,Pub.L.No.103-394[H.R.5116],§109,108 State.4106(1994)。然而,在该修正法案成立之前的美国联邦破产 法第363条中所规定的"禁止期间",却是10日。
- ②《克莱顿法》第7A条第(b)款的规定。
- ③根据《欧盟企业集中规制规则》第7条第1款的规定,企业集中的当事人在其申报后的3周之内不得实施其企业集中计划。
- ④《欧盟企业集中规制规则》第9条及第10条第2款。
- ⑤ 即使是美国司法部及联邦交易委员会在"禁止期间"内,已对当该企业集中做出了不予采取相应措施的决定,但是,其于事后仍然可 以对该项集中行为向法院提起"请求终止"或"予以撤销"的诉讼,或者自行决定进入审查程序,而并不存在任何法律上的障碍(《克莱 顿法》第7A条(i)(1)项)。关于这一问题的讨论,请参阅[日]川滨升:《米国EC企业结合事前届出制度(上)》,载 《公正取引》(No.558),第46页以下部分。
- ⑥有关综述和评论,请参阅厦门大学法学院编:《第九届全国经济法理论研讨会论文集》,第227-230页。
- ⑦参见胡汝银:《竞争与垄断:社会主义微观经济分析》,上海三联书店1988年版,第48页以下部分及该章节的注释5。
- ⑧同⑦。
- ⑨不过,在这里我国的法学学者们已将其概括为了一般性的行为:滥用行政权利、实施地方区域封锁及行业分割。请参见梁慧星:《中 国反垄断立法的构想》,载《法学与实践》1991年第6期;王保树:《中国反垄断法研究的现状及其展望》,载《法学评论》1991年第6期。
- ①王晓晔:《依法规法行政性限制竞争行为》,载王晓晔编:《反垄断与市场经济》,法律出版社1998年版,第147页;王保树:《论反垄断法 对行政垄断的规制》,载《中国社会科学院研究生院学报》1998年第5期;邓保同:《论行政性垄断》,载《法学评论》1998年第4期;陈富 良:《我国经济转轨时期的政府规制》,中国财政经济出版社2000年8月版,第59-65页等。
- ②参见张淑芳:《行政垄断的成因分析及法律对策》,载《法学研究》1999年第4期。
- ③参见[日]根岸哲:《公的独占独占禁止政策》,载今村成和主编:《独占禁止法讲座Ⅰ》,第221-225页。
- ①"依法行政"向来被认为是行政法的精髓,它要求:第一,政府行使权力的所有行为,都必须要有严格的法律依据,否则就是违法侵权 行为而被法院撤销或宣告无效;第二,政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事;第三,对政府行为是否合法 的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决;第四,法律必须平等地对待政府和公民。参见[英]威廉·韦德:《行政法》,中国大百 科全书出版社1997年版,第25-28页。
- ②有关这方面的研究,参见王晓晔:《我国反垄断立法的框架》,载《法学研究》1996年第4期;刘大洪:《我国反垄断立法的新视野》,载 《中国法学》1998年第2期。