摘要(Abstract):
本文运用经济分析等跨学科方法 ,从成本、收益、效率、机制、功能等角度对私力救济和公力救济进行系统、全面、深入的比较 ,解释了为什么私力救济 ,提出私力救济行动内含着一种经济逻辑。从私力救济角度切入 ,结合一个民间收债案例 ,本文论及司法和法治的基本问题 ,展现了司法的弊端和改革的紧迫性 ,并指出一些可能的发展方向
关键词(KeyWords): 私力救济;公力救济;经济分析
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作者(Author): 徐昕
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参考文献(References):
- 贺卫方:《法学:自治与开放》,载《中国社会科学》2000年第1期
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- 陈鸿强,1989年从事民间收债至今,14年间收债近300宗,接受事务金额多至百万少至几千,货款、借款、租金纠纷占大部分,不预收费,追债成功后按追到金额1-4成收费。陈追债一般二三人,以磋商为主,磋商不成则威慑,威慑不成则放弃,多数情形和解终结。详见拙作《论私力救济》,清华大学博士学位论文,2003年
- 纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉
- 资料来源:a《中国法律年鉴》(1995-2000);b《人民司法》有关法院案件审理情况;c高法工作报告
- 《党的十五大以来人民法院审判工作步入新的发展阶段》,载《人民法院报》2002年11月8日
- 如浙高法[2001]67号文载:“有的地区未结执行案件底数不清;有的法院执行统计口径不一致;有的地方以结代收,存在“抽屉案”;有的法院把权利人并未申请执行又不属依法移送执行的案件也进行执行;有的把当事人自动履行尚未进入执行程序的案件也列入执行案件统计;有的把中止执行案件仍作为结案统计,等等。”浙江省高院编:《执行改革探索与实践》,人民法院出版社2001年版,第171页
- 《法院首请私家侦探揪老赖》,载《江南时报》2002年12月13日
- 诉讼成本高昂也是个世界性问题,如见拙文:《程序经济的实证与比较分析》,载《比较法研究》2001年第4期
- 王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第167-196页
- [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第282-296页
- AdrianZuckerman&SergioChiarloni,“Towardsproceduraleconomy:reductionofdurationandcostsofcivillitigation,”11thWorldCongressonProceduralLaw,Topic2,GeneralReport1&2,inInternationalAssociationofProceduralLaw,ProcedureLawonThresholdofaNewMillennium,Vienna:LindePress,1999,pp41-75;[日]小岛武司等:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第124-134页
- SimeonDjankovetal,“Courts,”QuarterlyJournalofEconomics,vol118,no2(2003),pp453-517
- 《全国法院清理超审限案件又创佳绩》,载《人民法院报》2002年1月17日
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- MartinShapiro,Courts,Chicago:TheUniversityofChicagoPress,1981
- 如何兵:《纠纷解决机制之重构》,载《中外法学》2002年第1期
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- 朱景文:《比较法社会学的框架和方法》,中国人民大学出版社2001年版,第238-239页
- 在黄宗智和朱景文基础上,笔者重新计算了中国1989、1997年数据。黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社2001年版,第170页
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- LauraNader&HarryF Todd,Jred,TheDisputingProcess:LawinTenSocieties,NewYork:ColumbiaUniversityPress,1978,pp35-38
- 同①,第39-40页
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- [美]霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,中国社会科学出版社1993年版,第147-150页
- 同①,第150页
- 如武汉新洲粮食收储公司拍卖判决确认的150多万元债权,有人称已诉诸司法,私力救济应受限制。参见葛行军、黄文艺:《当事人处分行为必须合法》,载《法制日报》2002年1月7日。但拍卖判决书是一种底线救济,未触犯法律也不损害社会秩序,此时私力救济甚至部分发挥了“执行”或“上诉”之救济功能
- 苏力:《复仇与法律》,载《法与经济学研究文集》,北京大学法律经济学研究中心,2002年。
- [美]爱德华·威尔逊:《论人性》,方展画、周丹译,浙江教育出版社2001年版,第107页
- 陈收债主要是摆事实,讲道理,债务人多找借口,如负责人不在、资金无法周转、要求延期、分期还款等。近一半情形债务人会抗辩,如货物质量有问题,如初步证据表明质量可能有缺陷,陈通常会提出减免债务,幅度5-8折
- [日]大木雅夫:《关于远东法观念的误解》,何勤华译,载张中秋编:《中国法律形象的一面:外国人眼中的中国法》,法律出版社2002年版,第295-308页
- [美]布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第5-6页
- 在关系密切者中间法律不活跃;法律随人们之间距离增大而增多;当增大到相互隔绝状态时法律开始减少。[美]布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第47-50页。
- 同④,第13-19页
- 私力救济是一种高度分散、私人执法的社会控制机制。私人执法其实是社会普遍特征:许多法律既可由公共机关也可由私人执行;公共机关向告发者支付赏金引进了私人执法作为公共执法的补充;正当防卫实质是国家来不及执法时私人代为执法;私人自保、调查、处罚行为一定程?