摘要(Abstract):
与行政权不同 ,行政机关义务的来源呈现多元化特点 ,除法定形式外 ,还有职定、自定、约定、行为定及决定等 ;行政义务的内容也不仅是作为 ,还包括按照一定标准的作为和主观注意的义务 ;怠于履行义务的行为 ,既有客观行为形式 ,也有主观过错的性质 ,比不履行法定职责的概念更全面科学 ;行政义务是对社会大众所负担的抽象义务 ,更是对个体所负担的具体义务 ,在具备根据事实的情况下 ,该个体对义务机关有法律上的请求权 ;如怠于履行义务并造成损害后果 ,行政机关应当承担国家赔偿责任。造成损害后果的原因 ,是第三人、受害人的作为行为与行政机关怠于履行义务的行为 ,因此赔偿责任应当由他们按各自的过错程度分担
关键词(KeyWords): 怠于;行政;义务;责任
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作者(Author): 杨小军
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参考文献(References):
- 参见《行政复议法》第6条(八)、(九)、(十)项和第28条(二)项的规定,《行政诉讼法》第11条(四)、(五)、(六)项和第54条(三)项的规定
- 有的学者把此称之为法律间接体现的行政义务,以区别于法律直接规定的行政义务,并将间接义务概括为是职权与职责相统一原理产生的义务。笔者认为,在职责产生行政义务这点上是共识,但是对于其具体内容要求与形式等方面,则是有分歧的。参见朱新力:《行政违法研究》,杭州大学出版社1999年版,第135-138页
- 参见台湾学者王和雄:《论行政不作为之权利保护》前言,发行人:王和雄,1994年5月版
- 《行政复议法》、《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中规定:如果履行义务已经没有必要,可以确认其不作为行为违法,其他情况则责令不作为机关作为
- 如台湾大学廖义男教授认为:以不作为而生违法性者,系以有作为之义务为前提,且此作为之义务亦须为第三人(即被害人)之利益而存在,亦即其目的应在保护或增进该第三人之利益。如该作为之义务,专在增进或保护社会公益,虽个人因该作为亦获有反射利益者,不能因国家机关不执行该作为,即主张怠于执行职务,而请求国家赔偿损害。参见廖义男:《国家赔偿法》第56页,发行人:廖义男,1998年9月版。另可参见王和雄:《论行政不作为之权利保护》第139-192页,发行人:王和雄,1994年5月版
- 朱新力教授认为:行政不作为违法中的义务不仅是一种作为义务,而且必须是一种现实的作为义务。现实作为义务都附有一定条件,在确认行政不作为违法时,必须把特定作为义务与一定条件联系起来考察,如果条件不成立,现实作为义务就不会产生。参见朱新力著《行政违法研究》第139页,浙江大学出版社1999年6月版。
- 见2001年7月17日最高人民法院发布的法释(2001)23号《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》,明确了“由于公安机关不履行法定职责,致使公民、法人和其他组织合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。”
- 见最高人民法院《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》,法释(2001)23号
- 《国家赔偿法》第5条有关行政赔偿范围的规定和第17条有关刑事赔偿范围的规定都明确排除了此种情形下的国家赔偿责任
- 国家赔偿的归责原则应当有过错原则,《国家赔偿法》目前的规定应当修改,详见拙文:《国家赔偿的归责原则与归责标准》,载《法学研究》2003年第2期。