摘要(Abstract):
司法独立来源于西方近三百年政治革命和文化发展的结晶 ,是现代司法的核心理念。中国传统司法向来司法行政合一 ,司法权既无法获得独立 ,也没有必要的权威。近代已降 ,面对西方的冲击 ,在清末新政改革中 ,传统司法按照西方司法独立的制度框架开始了艰难的近代转型 ,这一转型成为民国时期法律变迁和司法改革的主脉。本文立足于对司法独立在近代中国的历史发展进程的全面考察 ,认为近代中国在对司法独立进行价值追求的过程中 ,逐渐抽空其内在的生命 ,转而崇拜其外在的空壳 ,并将这个空壳视为真实的存在 ,以便于使其依归于中国的现实 ,实现其一种本土化的选择目标———从理想到现实的转换、从价值理念到工具理念的嬗变。
关键词(KeyWords): 司法独立;近代中国;价值理念;现实选择
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作者(Author): 韩秀桃
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参考文献(References):
- ①林长民为《法律评论》发刊之题辞。载《法律评论(合刊)》,第一年第一至第八期,1924年5月10日出版。
- 关于文化误读,有学者的定义为:按照自身的文化传统、思维方式,用自己所熟悉的一切去解读另一种文化时所产生的一种误解。产生文化误读的原因缘于个人的文化背景以及受这种文化背景所决定的思维上的视域,具体表现在两个方面:一是基于民族中心主义而产生的对待异文化有偏见地贬低;二是对异文化充满理想化的浪漫式的幻想。参见乐黛云、[法]勒·比松主编:《独角兽与龙———在寻找中西文化普遍性中的误读》,北京大学出版社1995年版,第110~113页。
- 故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》下册,中华书局1979年版,第1052页。
- 杨鸿烈:《中国法律发达史》(下册),上海书店1990年版,第919页
- 此处借鉴吴孟雪先生形容欧洲人在16世纪到十九世纪,即明清时期对中国的认识及其变化的过程时,认为欧洲人对中国的认识经历了从“盲眼”到“独眼”、“双眼”乃至“独具慧眼”的变化过程。(参见吴孟雪:《明清时期欧洲人眼中的中国》,中华书局2000年版,第4页)实际上,近代以来直至现代,中国的知识界、思想界对司法独立的认识,大体也是要经历一个从“盲眼”到“独眼”、再到“双眼”乃至“独具慧眼”的变化过程。
- ①民国元年司法总长伍廷芳与沪军都督陈其美围绕姚荣泽案件的审理所展开的争论以及由争论所引发的问题最具典型性。参见韩秀桃:《民国元年的司法论争及其启示———以审理姚荣泽案件为个案》,载《法学家》2003年,第2期。
- 《法律评论》,第十二卷第十八期,1935年3月3日出版。《法律评论》,第八卷第六号,1931年11月16日出版。
- 同①。
- 居正:《司法党化问题》,载《东方杂志》,第三十二卷第十号,第6~21页①②[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松译,华夏出版社1989年版,第22页。
- 罗杰·科特威尔先生从法律社会学的观点出发,否认法律的独立性,认为法律与哲学、宗教、道德一样都不是独立存在。相关的阐述请参见陈金钊:《论法律的独立性及其意义———评罗杰·科特威尔的》,载《山东大学学报》2000年第5期,第112~118页。
- 周积明:《关于中国早期现代化启动的一点思考》,载《新华文摘》2001年,第2期
- 转引自[美]威尔·杜兰特:《哲学的故事》,金发荣译,三联书店1997年版,第31页。
- 参见平平:《人地不宜与法官保障》,载《法律评论》,第八卷第十二号,1931年12月28日出版。
- 据台湾学者展恒举先生统计,从1911年10月27日张知本就任武昌军政府首任司法部长,到1928年2月25日王荫泰任北洋政府最后一任司法总长,正好是三十六人。其中任职两年以上的有2人(章宗祥、朱深),任职一年以上不足两年的有3人(许世英、董康、程克),任职三个月以上不足一年的有12人,其余19人的任职时间皆不满三个月,最短的任职时间是8天。参见展恒举:《中国近代法制史》,台湾商务印书馆1973年版,第121~127页。
- 前引林长民为《法律评论》发刊之题辞。
- 潘大松:《中国近代以来法律文化发展考察》,载《社会学研究》1989年第2期,115~121页。
- 根据对1912年7月26日组成的以许世英为总长的司法部人员组成情况的统计,在总共47名成员中,属于前清法部和其他衙门的官吏共24人,另有3人任职不详。即旧有人员占大多数。参见《司法部长官及荐任官职官表》,载《中华民国法令》,第二十三号,中华书局1912年版。
- 有学者认为,“法律传统”是“传统法律”在漫长的历史演变过程中凝结而成的一种法律文化。“传统法律”作为一个在过去一个特定时限内的法律其整体在现代条件下已经不复存在。但“法律传统”却从过去沿袭传承至今,成为现代人们法律生活的一个有机组成部分。详见公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第346~351页。
- 同①。
- 司法院院长居正在1935年元旦发表的《一年来司法之回顾与前瞻》一文中曾记述道:“新式法院设立未普遍,致使司法独立精神未能贯彻”,这是司法上的缺点。“查十八年,(指1929年—引者注)训政时期司法工作六年计划,原定首二年间应设县法院一千三百六十七所,第三年后改为地方法院;六年间应增设地方法院一千七百七十三所,增设高等法院一所,高等分院四十二所,最高分院四所。少年监狱四十七所,普通监狱一百七十四所,累犯监狱二十二所,肺病及精神病监二十一所。这是本党在训政时期完成司法独立之计划。可是,目前情形也很感到缺憾,大抵因为国家财政困难,所以许多计划不能按期举办,及至二十三年底止,现有县法院三十七所,地方法院一百二十九所,高等法院二十四所,高等分院三十八所少年监狱一所,普通监狱九十二所。比较原来计划,相差甚巨。”转引自阮毅成:《所期望于全国司法会议者》,载《东方杂志》第三十二卷第十号,第22~33页。
- 《令禁兼理司法县知事籍案勒索》(1919年4月28日),载《东方杂志》第十六卷第六号。
- 《司法部批营西京郊第五区议事会移请在蓝靛厂设立西郊初级审判厅呈附组织办法》,载《中华民国法令》,第二十号,中华书局1912年版。
- [美]费正清:《剑桥中华民国史》,上海人民出版社1992年版,第78页。
- [美]兰比尔·沃拉:《中国:前现代化的阵痛———1800年至今的历史回顾》,廖七?