摘要(Abstract)：
《行政复议法》中行政规定的法律属性是个看似简短实则极为复杂的问题。其简单之处在于将行政规范性文件中不属于法律规范的部分起了统一的名称 ,但这样的立法作业并不能回避从规范性的角度看行政规定时常难以将其与法律规范的作用相区别的困惑。本文通过对形式和实质判断标准以及这对标准依存的国家与社会关系的分析 ,指出形式判断标准无法准确定位在内外区别型的国家和社会关系基础上的行政规定的性质 ,同时通过对行政规定所产生的现实功能进行整理 ,力图为相关的制度建设奠定基础。
关键词(KeyWords)： 法律规范;行政规定;规范性文件
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作者(Author): 朱芒
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参考文献(References)：
- 有关《行政复议法》在行政法制建设方面的意义,可参见于安:《制定我国〈行政复议法〉的几个重要问题》,载《法学》1999年第8期,第4—7页;马怀德:《行政监督与救济制度的新突破》,载《政法论坛》1999年第4期,第66—72页;朱芒:《对“规定”审查制度试析》,载《华东政法学院学报》2000年第1期,第12—16页。
- 严格而言,《行政复议法》所建立的对“规定”的行政审查制度还仅仅只是一个基本雏形,在运作层面上,还存在大量的制度创设课题须进一步研究。参见拙文:《对“规定”审查制度试析》,载《华东政法学院学报》2000年第1期,第15—16页。
- 《法制日报》2000年2月20日报道了《行政复议法》实施后首例对规定的审查案。该案是由浙江省杭州市旺实计算机有限公司向杭州市人民政府申请行政复议的同时对公安部、信息产业部、文化部和国家工商管理局联合发布的《关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》提出审查请求。国务院为审查权主体。
- 参见乔晓阳主编、全国人大常委会法制工作委员会研究室编著:《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》,中国民主法制出版社1999年版,第60页。由于全国人大常委会法制工作委员会直接承担了该部法律的起草工作,因此,可以将此解释看作为立法者或立法参与者的基本认识。
- 乔晓阳主编:《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》,中国民主法制出版社1999年版,第59页。
- 例如,经济学家张维迎教授指出:“中国每个部门都有几乎不受限制的立法权,不叫法律,但实际上和法律所起的作用一样”。参见《中国留美经济学会上海圆桌会议纪要(下)》,经济学消息报2000年9月1日。
- 关于行政间接审查制,参见拙文:《对“规定”审查制度试析》,载《华东政法学院学报》2000年第1期,第12—15页。
- 例如作为高等教育法学教材的《行政法学》将制定行政规范的行政活动(抽象行政行为)分为两大类:行政机关的行政立法行为和行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。可以说这种观点代表了我国行政法学界目前对行政规范分类的基本认识。参见罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第138—139、142—169页。
- 参见应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版,第229页(董撰写)。
- 尽管《行政诉讼法》第53条第1款对法院是否适用规章时使用“参照”一词,由此引起“规章是否是法”的争论。笔者在此并不介入此争论,但笔者认为,从字面上理解,“参照”属于赋予法院司法审查规则适用选择判断权,当选择判断阶段完成之后,法院实际地为规章为依据进行司法审查时,至少在这一前提之下的规章属于法。同时,如果将规则选择判断定位为对相应规章进行的隐性司法审查,那么这本身也不排斥甚至肯定了规章属于法的观点,因此该条涉及到的只是设定了法院对规章具有隐性审查权而已。
- 我国现行宪法尽管规定了国务院有权“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布行政决定和命令”(第89条第1项),国务院“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章”(第90条第2项),但是对行政法规、行政决定、命令、规章、指示等究竟应该具有什么内容,彼此之间有什么区别等等问题未作任何进一步的规定。在《行政诉讼法》起草、颁布之前,法学界对这些宪法制度概念的解释也莫衷一是。绝大多数的宪法学教科书在对这一部分仅仅只是重复宪法上述条款的表述而没有作进一步的解释,或者只是简单地提及“国务院根据宪法和法律规定的行政措施、制定的行政法规、发布的决定和命令,各级国家机关必须贯彻执行”,即仅就效力等级问题添加简单的说明。例如张光博:《宪法论》,吉林人民出版社1984年版,第390页;陈宝音:《中国宪法概论》,北京大学出版社1987年版,第197页。法理学界有人认为行政机关发布的具有规范性的决定和命令是法律形式的一种。例如北京大学法律系法学理论教研室编:《法学基础理论(新编本)》,北京大学出版社1984年版,第362、363页。而有的立法学家则认为只有行政法规才属于法律规范。例如周旺生:《立法学》,北京大学出版社1988年版,第294页。
- 以我国1949年以后出版的第一本全国统编行政法教科书为例(王珉灿主编:《行政法概要(高等学校法学试用教材)》,法律出版社1983年版),在何为行政法律规范的问题上,当时的学者所拥有的认识与现在行政法学界的主流观点并不相同,并不拘泥于行政规范的外在形式。如将行政法定义为“是一切行政管理法规的总称”(第1页),而“行政管理法规”是属于法(第58-59页),其“不仅包括宪法第八十九条和第九十条所讲的国务院和国务院各部、委所制定的行政法规、决定、命令、指示和规章等,而且包括各级国家权力机关和人民政府关于行政管理所合法发布的具有行政法规范性质的所有决议和命令在内”(第101页)。
- 例如曹康泰主编:《中华人民共和国行政复议法释义》,中国法制出版社1999年版,第44页;应松年主编:《行政诉讼法学(修订本)》,中国政法大学出版社1999年版,第262页;应松年、刘莘主编:《中华人民共和国行政复议法讲话》,中国方正出版社1999年版,第73页(马怀德撰写)。
- 例如,在解释最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉
