摘要(Abstract):
1 .根据着手的规范意义 ,论证了胎儿伤害行为待胎儿出生为人时成立故意伤害罪 ;2 .根据故意伤害罪的法益 (他人生理机能的健全 ) ,界定了伤害行为是非法侵害他人生理机能的行为 ;根据违法阻却原理 ,说明了对于得承诺的伤害应以结果无价值论为基础认定故意伤害罪的成否 ;3.根据殴打与伤害的区别 ,阐明了以殴打故意致人死亡的只能认定为过失致人死亡罪 ;根据共同犯罪的原理 ,论述了“同时伤害”的处理原则 ;4 .根据未遂理论 ,指出了故意轻伤未遂的不成立犯罪和故意重伤未遂应适用故意轻伤的法定刑 ;根据结果加重犯的原理 ,分析了故意伤害行为致第三者死亡的三种情形以及共同故意伤害致人死亡的刑事责任 ;5.根据罪刑相适应原则 ,得出了连续伤害他人应成立同种数罪且应并罚的结论 ;6 .根据刑法的特别规定 ,讨论了相关条文的性质与协调法定刑的原则
关键词(KeyWords): 故意伤害;胎儿伤害;伤害性质;伤害形态
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作者(Author): 张明楷
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参考文献(References):
- ① 以下讨论仅限于故意且已造成重伤害的情形 ;过失以及造成轻伤害的情形不在本文讨论之列
- 法益侵害的严重性与处罚的必要性成正比例关系。如果胎儿伤害导致胎儿出生后立即死亡的 ,人们也不会评价为造成了人的伤害或者死亡。
- 参见 [日 ]早稻田司法考试研究室 :《刑法各论》 ,早稻田经营出版 1990年版 ,第 2 5 - 2 6页。
- 案情如下 :某工厂排出的有机水银污染了鱼贝类 ,一些孕妇吃了这些鱼贝类之后导致患上胎儿性水俣病的胎儿在出生后死亡或者伤残。
- 参见 [日 ]藤木英雄 :《刑法讲义各论》 ,弘文堂 1976年版 ,第 189页
- [日 ]中山研一 :《间接正犯实行的着手 (一 )》 ,载《警察研究》第 5 7卷第 7号 ,第 2 9页。
- [日 ]植松正 :《刑法概说I总论》 ,劲草书房 1974年版 ,第 319页。
- 诚然 ,“故意伤害他人身体”与“故意致他人身体伤害”是同义的 ,故“伤害”也可能指结果。但“致……伤害”仍然是行为 ,即导致伤害结果的仍然是行为。
- 参见王泽鉴 :《民法学与判例研究》第四册 ,台湾三民书局 1996年版 ,第 2 49页
- ① 林山田 :《刑法各罪论》(上册 ) ,台湾大学法学院图书部 1999年增订 2版 ,第 10 1页
- 参见 [日 ]前田雅英 :《刑法总论讲义》 ,东京大学出版会 1998年第 3版 ,第 115页。
- 参见德国刑法第 2 16条、奥地利刑法第 77条、瑞士刑法第 114条和第 115条、意大利刑法第 5 79条和第 5 80条、日本刑法第 2 0 2条和第 2 0 3条以及我国台湾地区刑法第 2 75条。
- 参见张明楷 :《刑法格言的展开》 ,法律出版社 1999年版 ,第 2 5 6页以下。
- 参见 [日 ]前田雅英 :《刑法各论讲义》 ,东京大学出版会 1995年第 2版 ,第 35页
- 参见张明楷 :《刑法格言的展开》 ,法律出版社 1999年版 ,第 2 5 8页以下。
- 参见 [德 ]AlbinEser:《违法性与正当化》 ,[日 ]宫崎英生等译 ,成文堂 1993年版 ,第 140页。
- 奥地利刑法第 90条也规定 :“得受伤者或受危害者同意而为身体之加害或身体安全之危害 ,且其伤害或危害不违反善良风俗者 ,阻却违法。”参见 [日 ]平野龙一 :《刑法总论II》 ,有斐阁 1975年版 ,第 2 49页。
- 参见 [日 ]大仁 :《刑法概说 (总论 )》 ,有斐阁 1997年第 3版 ,第 40 2页
- 参见桑文宇、刘军胜 :《本案应如何定性》 ,载《人民法院报》2 0 0 0年 8月 2 8日第 3版。
- 参见 [日 ]早稻田司法考试研究室 :《刑法各论》 ,早稻田经营出版 1990年版 ,第 2 4页
- 参见赵秉志 :《犯罪未遂的理论与实践》 ,中国人民大学出版社 1987年版 ,第 2 5 4- 2 5 5页。
- 参见张明楷 :《刑法学 (下 )》 ,法律出版社 1997年版 ,第 70 0页
- 参见 [日 ]平野龙一 :《刑法总论II》 ,有斐阁 1975年版 ,第 30 9页。
- 赵秉志 :《犯罪未遂的理论与实践》 ,中国人民大学出版社 1987年版 ,第 2 5 8页。
- 参见陈明华主编 :《刑法学》 ,中国政法大学出版社 1999年版 ,第 5 5 2页。
- 张明楷 :《刑法第 140条“销售金额”的展开》 ,载《清华法律评论》第二辑 ,清华大学出版社 1999年版 ,第 188页
- 但是 ,就“可能存在未遂的结果加重犯”的犯罪而言 ,则不能适用该原则。
- 因为新刑法十分重视行为的客观面 ,尤其重视行为的结果 (参见张明楷 :《法益初论》 ,中国政法大学出版社 2 0 0 0年版 ,第 32 5页以下 )。
- 但日本于 1945年删除了有关连续犯以一罪论处的规定。
- 参见张明楷 :《刑法学 (上 )》 ,法律出版社 1997年版 ,第 32 8页
- 在法定刑很高 (如最高刑为无期徒刑或者死刑 )的情况下 ,是认定为连续犯以一罪论处还是认定为数罪实行并罚 ,不会存在很大悬殊 ,故不至于违反罪刑相适应原则。
- 上述两类规定中的“多次”、“多人”等 ,是仅就连续犯而言 ,还是包含了同种罪数 ,尚需进一步研究。
- 参见吴振兴 :《罪数形态论》 ,中国检察出版社 1996年版 ,第 2 41页。
- 德国目前的审判实践对连续犯的认定也极为罕见 (参见 [德 ]H .Jescheck、T .Weigend :《德国刑法总论》第 5版 ,[日 ]西原春夫监译 ,成文堂 1999年版 ,第 5 6 2 - 5 6 3页 )
- 。① 关于注意规定与特别规定的具体含义 ,参见张明楷 :《简论“携带凶器抢夺”》 ,载《法商研究》2 0 0 0年第 4期 ,第 89页以下