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《中国法学》文摘 · 2015年第4期
日期:19-05-30 来源: 作者:admin

《中国法学》文章摘要

文章标题  东京审判与追究侵略之罪责

作者      朱文奇

文章摘要

东京审判开始至今,已近70年了。但关于东京审判的正义性及其是非曲直等,直至今日仍存在不同的理解和看法。日本首相安倍晋三就认为,战争虽然“对亚洲多国人民造成巨大的损失和痛苦”,但“国际上对‘侵略’没有定论,在国际关系中(对其评价)会因立场而异”,“学术上有各种观点”,等等。

  二战后的纽伦堡和东京审判的国际罪行,主要就是“反和平罪”(crimes against peace),也就是今天常说的“侵略罪”。安倍本意当然不是要讨论“学术”问题,而是想说:如果“侵略”本身不清楚,还没有定义,又何来日本侵略他国这一说?所以这引起了一个问题,即:国际法至东京宣判时到底有没有“侵略罪”?或者说,日本到底有没有对中国及其他国家发动过侵略战争?

一、侵略罪与个人刑事责任

国家发动战争,到底是不是国际法下的罪行呢?

在早期人类历史中,战争权确实是国家主权固有权利之一,那时虽然也讨论关于战争要有“正当、正义”的理由,但并无法律来对战争进行限制。一个国家对其他国家开战可以有一个好理由,也可以是不好的理由,甚至没有理由。

战争的残酷性和破坏性,促使人类社会努力限制战争。在一战前的1899和1907年海牙和平会议,国际社会就通过一系列国际法公约、宣言等文件,来限制发动战争。如1899年《和平解决国际争端公约》(第一公约)及1907年的《限制使用武力索取契约债务公约》(第二公约),就规定禁止以使用武力作为强制执行契约义务的法律救济方法。

在废弃国家战争权方面最重要的国际法律文件,当属二战前1928年制订的《关于废弃战争作为国家政策工具的一般公约》(即《巴黎非战公约》)。该公约共有一个序言和三个条约文。它在“序言”中郑重声明:缔约国“所有各国关系之变更,只可以和平方法使其实现……由是世界文明各国联合,共同斥责以战争为施行国家政策之工具”。 纽伦堡国际军事法庭认定侵略为一种国际法罪行,其主要根据就是订立于1928年的《巴黎非战公约》。该公约有63个国家批准和参加,其中包括德国和日本。日本于1929年7月24日加入这一公约的。所以,德国和日本对它都有遵守的义务。

《巴黎非战公约》第1条规定:“缔约各国兹郑重宣告:彼等罪责恃战争以解决国际纠纷,并斥责以战争为施行国家政策之工具。”第2条则规定:“缔约各国互允:各国间如有争端,不论如何性质,因何发端,只可用和平方法解决之。”所以在《巴黎非战公约》中,普遍禁止战争的思想第一次得以确认。它是人类历史上第一个禁止以战争作为解决国际争端的方法和推行国家政策的工具的多边公约。它表明:从这时起,国家再不能将战争作为法律救济方法或作为改变法律的工具来使用。简单地说,诉诸战争不再是国家的合法权利。

 侵略战争构成反和平罪,但确认这一点只是一个前提。事实上还必须证明被告本人犯有此项罪行,这也是对他们定罪的必要条件。所以东京审判要解决的有两个问题:首先是要从法律上确认侵犯主权国家已构成犯罪,但并不能由此就自然而然地推定卷入的那些领导人构成了犯罪;因此还必须佐之以证,确认被告对这些罪行负有责任,这也是惩治罪犯的关键所在。

关于国际法是否也对个人规定了义务的问题,东京国际刑事法庭认为:国家有义务,但个人也应对侵略战争行为负责。追究个人的刑事责任,是现代国际法发展的趋势,其实践事例也是举不胜举的,如对海盗和贩卖人的惩罚等。另外从法律上讲,人人有知晓和遵守一切现行法(包括国际法)的义务,对于现行法的愚昧无知,不能作为免除个人罪责的辩护理由。

辩护律师提到了“法无明文规定不为罪”原则,这个原则的目的其实是保护那些真诚相信其行为是合法的人,而不是为违反法律的人提供庇护。所以,如果被告没有理由相信自己行为是合法的、或在犯罪时能预见到其行为会遭到起诉,在这种情况下被告就不能以“法无明文规定不为罪”作为辩护理由。

日本发动了对邻国的侵略战争,并将战火烧至整个亚洲大陆。所以在东京审判中,国际军事法庭据此认定日本对中国及其他国家“进行了侵略战争”,与此同时也拒绝了被告律师们所提出关于“当被告们策划、发动或参加侵略战争的时候,侵略战争还未被宣布为非法”的说法。对于所谓被告们根据“法律不溯既往”的原则、应该是无罪的说法,远东国际军事法庭也予以坚决的驳斥。最后,在东京国际军事法庭11个法官中,除了印度法官之外,其余10国法官一致认定侵略战争属于国际法上的罪行,所有被告也都负有个人刑事责任。

二、东京审判与日本的侵略行径

在普通中国人眼里,日本派出一支庞大的军队到中国,杀死了千百万中国人,在战争期间造成了极大的损害。如果这不是侵略,那什么是侵略呢?但作为一个国际司法机构,它在确定被告是否犯有侵略罪时,则必须首先要考虑:(1)该法庭是否具有对该罪行的管辖权;(2)是否具有这方面的证据;以及(3)被告本人是否犯有法律意义上的侵略。

远东国际军事法庭《宪章》第6条和纽伦堡国际军事法庭《宪章》第5条,都是关于“破坏和平罪”的规定。它列举出该罪行的五项行为,即计划、准备、发动及执行侵略或违反国际公法、条约、协定或保证之战争,以及为达到上述目的而参与共同计划或阴谋的罪行。所以按照《宪章》的这个规定,凡是以上述任何一种方式参与战争的就犯有“反和平罪”,就要承担个人刑事责任。

在东京法庭受审的东条英机等28名被告,由于他们在本国战争期间享有很高的地位和权力,国际法庭认为他们在日本制定和实施侵略方面负有不可推卸的责任。东京审判的起诉书共含有55个罪状,起诉书详细列举了犯罪的具体日期、地点及事实的详情。55个罪状中,前36个都是控告被告(高级日本部长和将领)犯有“策划,准备,发动,或进行侵略战争(的罪行),违反了国际法及神圣条约承诺、义务和保证。”

日本侵略的意思不仅存在,而且非常明显。从庭审呈现的证据材料上看,日本具有对中国及其他国家实施侵略战争的计划。如1927年《田中奏折》就清楚地宣告说:“日本若不实施铁血政策,则不能消除东亚的困厄。但若实施‘铁血’政策,则必将与美国相抗衡……,若要掌握控制中国的权柄,则必须击败美国……。 然而,为征服中国,则必先征服满洲和蒙古。为征服世界,则必先征服中国。倘若能征服中国,则其余亚洲国家和南洋诸岛均将畏我并向我投降……。”为了能够实现所谓“征服满洲和蒙古”这样的计划,日本就制订了循序的、分阶段的侵略活动,并于1937年入侵中国,并于1941年进攻美国太平洋基地所在地的珍珠港。这些军事行动都是国际法意义上的侵略行为。

因此,东京国际法庭在判决书“起诉书中罪状的认定”中裁定:“日本为取得对东南亚、太平洋及印度洋,以及该地区内与其接壤的国家或岛屿之军事、政治、经济的控制地位, …… 日本单独或与其他具有同样目的之国家,发动侵略战争,以对付反对此侵略的国家。” 东京法庭还就日本侵略中国的事实进行了裁决,认为“为达到他们日本统治远东这一最后目标所需要的攻击,他们在1931年发动了对中国的侵略战争,占领了满洲和热河。到1934年,他们已经开始侵入了华北,在华北驻兵,并设立了专为他们的目的服务的各种傀儡政府。自1937年以后,继续对中国进行了大规模的侵略战争,侵略和占领了许多中国领土,设立了仿效上述形式的各种傀儡政府,并且开发了中国的经济和天然资源以供应日本之军事的和一般人的需要。”

三、东京判决意义犹在

今天我们在纪念二战反法西斯胜利结束70周年之际挖掘历史,重新回顾东京审判,目的不是仇恨,也不是复仇,而是要通过再次审视国际审判所纪录下来的暴行来杜绝侵略战争。东京审判是一个理性选择,目的是和解与和平。

盟国在二战后要彰显正义和文明,但具体以何种方式?国际法却不存在任何规定。斩杀败将是一种极其古老的历史传统,无可非议。在以往千百年的实践中,战胜国都是采取简单报复性的执行方式(executive action),从肉体上干脆利落消灭落入手中的敌人。然而二战结束时,同盟国却成立了纽伦堡和东京国际军事法庭,选择用国际法来追究个人刑事责任,这在人类历史上史无前例,为首创。

  国际刑事审判,无论从哪方面看都有相当难度。如起诉德国与日本原国家领导人与高级军事将领,就必须考虑关于管辖及豁免原则及国际法的发展现状等;开庭审判,则要考虑适用法律(刑法)及如何适用(刑事诉讼法)的问题;定罪量刑时则需考虑法律在当时发展的实际状况。审判中的每一步,如起诉罪名是什么?为什么是这些罪名?根据是什么?如何来证明?……这些都需要出处,其难度也可想而知。

  国际审判在组织上也极其复杂:要制订法庭《章程》,要规定产生法官、检察官及被告律师的方式,要决定审判的形式及要适用的法律,另外还要调查取证、证人证词、开庭审理、法庭宣判等,而且每个环节还都要注意形式上的公正,等等。当然,所有这些还意味着庞大的队伍,庞大的开支……。

国际审判既然如此艰难复杂、费耗时间和精力,那为什么还要选择这种方式呢?很简单,是为了“纪录”(record),为了通过审判中的证人证词来证实德国纳粹和日本军国主义分子的犯罪行为,并以此来警示世界、警示未来。纽伦堡审判对德国纳粹政权罪行的揭露和曝光,取得了在世界范围内阻碍纳粹主义复兴的积极效果。通过审判,所有德国人都知道了自己前领导人那些难以言状的罪行,从而予以遣责和警惕。但遗憾的是,在日本则不然。

东京审判,对我国具有深远的意义和影响。在我国现代历史上,从鸦片战争后的一百多年里,中国受到西方列强的无数次侵略,被迫签订了千百个不平等条约。抗日战争是中国现代史上反抗外国侵略中第一次真正的胜利;东京审判也是使中国人民真正得以扬眉吐气的一个大事件。然而东京审判不只是中国与日本之间的事。东京法庭审判的国际罪行,如反和平罪与战争罪等,都是侵害人类尊严、国际法要禁止的犯罪行为。由于这些罪行的性质,致使犯罪行为受害者不仅仅只是犯罪的直接受害者,而是整个人类。举行国际审判,就是要通过将这些行为定罪、昭示后人,以达到在国际社会预防和禁止国际犯罪行为的目的。

 

文章标题  全面深化改革中的民法典编纂

作者      王利明

文章摘要

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施”部分明确指出,加强市场法律制度建设,编纂民法典。这一决定是建设社会主义法治体系和法治中国的重要步骤,为民法典的编纂送来了“东风”,必将有力推进我国民法典的编纂进程。在全面深化改革中,编纂民法典既是保障既有改革成果的需要,也是保障改革于法有据、引领改革进程的需要。

民法典编纂是推进并保障改革的强力工具。从世界各国民法典编纂的历史来看,大陆法系国家有代表性的民法典大都是在社会急剧变动时期颁布和施行的,从这一背景来看,民法典的编纂与社会变革之间具有相互促进和相辅相成的关系。《法国民法典》的编纂推进了土地私有化,为资本主义经济关系的壮大和发展提供了保护。《德国民法典》摒弃了日耳曼法中的落后因素,为资本主义经济发展创造了条件,使德国成为欧洲的工业强国。《日本民法典》成为明治维新变法图强的重要措施。

从我国改革开放的经验来看,民事立法是保障改革的工具。在改革开放之前,我国实行高度集中的计划经济体制,主要依靠行政命令等手段来调整经济生活。党的十一届三中全会拨乱反正,确立了解放思想、实事求是的思想路线,提出把工作重点转移到社会主义现代化建设上来,实行改革开放。与此相适应,大规模的民事、经济立法工作随之展开。立法机关先后颁布了经济合同法、涉外经济合同法、继承法等一系列重要法律,尤其是在1986年,立法机关颁行了《民法通则》,它是我国第一部调整民事关系的基本法律,是我国民事立法发展史上的一个里程碑。党的十四大明确提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。社会主义市场经济体制的建立,是我们党对社会主义经济关系发展规律的系统总结。在公有制基础上实行市场经济,是人类历史上从未有过的伟大实践。为构建市场经济法律体制,立法机关展开了大规模的民事立法,先后颁行了《担保法》、《公司法》、《城市房地产管理法》、《保险法》、《票据法》、《合伙企业法》等市场经济领域的法律。1999年,立法机关颁行了《合同法》;2007年,立法机关经过八次审议,最终颁行了《物权法》。

从改革开放以来的民事立法经验可以看出,我国用短短二十多年的时间走完了西方一二百年的历程。自改革开放以来,公民的财富明显增加,公民也享有更大的行为自由,这些都需要民事立法加以确认和保护。在这一过程中,我国民事立法始终立足于改革开放的需要,立足于解决中国的实际问题。对于国外的先进立法经验,我们从中吸取有益的东西,进行借鉴,但绝不照抄照搬。虽然我国的民事立法在促进改革、保障改革等方面发挥了重要作用,但毕竟这些民事立法是在不同历史时期制定的,不论是各个立法的内在价值体系,还是外在规则体系,都缺乏统一的设计;这些民事立法虽然反映了不同时期的具体社会需要,但是它难免出现顾此失彼的现象,因此,在社会转型时期制定的民事立法仍然需要通过体系化进行整合,编纂成一部民法典,构建科学合理的、富有逻辑性和内在一致性的体系。已经启动的民法总则制定,应当在《民法通则》和2002年《民法草案》的基础上进行。如果完全置现行民事法律于不顾,另起炉灶,重头再来,与我国以往的民事立法经验和立法传统均是有所背离的,也会弃改革的成果于不顾。

由于我国经济体制改革已趋于成熟,这要求我们不但要总结以往的立法经验,而且要按照科学立法、理性立法的要求,不断完善民事立法的体系性。要在总结立法经验和系统理性立法相互结合的基础上,考虑民法典的编纂。时至今日,改革经验已相当丰富,思路也相当清晰,规律也基本可见。立法不仅要在事后确认改革成果,还应当而且能够充当引领改革的推动力。立法应有一定的前瞻性,能为改革过程中可能出现的问题提供解决方案,并为将来可能施行的改革提供法律依据,以保障将来的改革于法有据。

全面深化改革为民法典编纂提供了良好机遇。“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。” 经过三十多年的改革开放,我国社会面貌发生了翻天覆地的巨变,经济总量也已跃居世界第二。这种巨大的历史成就表明,改革是社会发展的源动力,改革是社会最大的红利。在改革进入“深水区”和“攻坚阶段”后,习近平同志多次指出,“凡属重大改革都要于法有据”,在整个改革过程中,都要发挥立法的引领和推动作用。十八届三中全会提出,要推进国家治理体系和治理能力现代化。在实现国家治理体系和治理能力现代化这一目标下,全面深化改革需要全面推进依法治国,而全面推进依法治国也需要全面深化改革。通过民法典的编纂,进一步凝聚改革的共识,确认改革的成果,推动改革进程,引领改革发展。

全面深化改革和全面推进依法治国均为民法典的制定打下了良好的基础,为民法典编纂提供了机遇,具体表现在如下几个方面:第一,简政放权是私法自治发挥功能的必然要求;  第二,“非禁即入”的负面清单管理模式是民法发挥作用的重要保障;第三,从管理向治理转化使民法具有更为广阔的适用空间;第四,改革的系统性、整体性、全面性对民法典的内容和体系提出了更高的要求。

必须处理好改革与民法典编纂的关系。我国台湾地区学者苏永钦指出,民法典可以成为“转型工具”。在渐进立法到了一个阶段之后,其边际效用已经不大,特别是因为法律之间的漏洞、矛盾,社会付出的成本反而会增加,因此,在此时期颁布民法典,可能更能加速体制的转型,促进社会的发展。 在全面深化改革的历史背景下,民法典的编纂必须处理好以下几种关系:一是稳定性与开放性的关系。民法典应当保持一定的抽象性,给未来的发展预留空间,以更好地适应未来社会的发展与变化。民法典编纂过程中可以充分利用各种立法技术实现法典稳定性和开放性之间的平衡。如妥善处理列举规定和一般条款之间的关系。二是自治与管制之间的关系。在全面深化改革的历史背景下,民法典在处理自治和管制的关系时应当坚持的基本前提是,在无充分且正当的管制理由时,必须维护自治,由此限制权力对自治的过分干涉。三是继承与借鉴之间的关系。我国在民法典编纂过程中应当兼顾本土化与国际化。要通过本土化实现我们法律文化的传承,使我们的法治真正植根于我们的土壤。适应经济全球化发展和法治现代化的需要,我们也应当积极借鉴国际上先进的法治经验,为我所用。四是守成与创新之间的关系。我国民商事立法一定要从中国的实际出发,构建具有中国特色的民法典体系。从立法的科学性、针对性和实效性考虑,并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时代需要的民法典。五是一般法与特别法之间的关系。民法典是基础性的私法,而其他民事单行法只是补充或者例外性的规定,在民法典编纂过程中应当注意发挥特别单行法在一些特殊领域和新兴领域的作用,民法典不应当对特殊领域进行面面俱到的细致规定。

民法典编纂应当积极反映改革成果、引领改革发展。民法典编纂应当全面回应改革的需要,反映改革成果、引领改革发展。第一,主体制度应当全面落实负面清单管理模式。第二,财产权制度应当及时反映农村改革的成果。鉴于农村改革中,有关政策已经允许土地承包经营权可以抵押,因此,未来民法典应当在认真总结我国农村土地改革经验的基础上,对土地承包经营权的抵押制度作出更符合中国实际的规定。未来民法典应当总结改革经验,对宅基地使用权的利用与转让规则作出规定,主要应当规定宅基地使用权的利用方式、流转的具体程序、转让的限制条件等内容。应不断丰富土地承包经营权的内容,并通过相应的公示制度反映权能分离的变化。应反映农村集体经营性建设用地入市的制度改革成果。第三,物权制度应当进一步完善统一的不动产登记制度。第四,合同和侵权等制度要反映全面深化改革的需要。由于受计划经济思维的影响,目前社会自治空间依然不足,国家主义观念盛行,“强政府、弱社会”的现象十分明显,不利于发挥社会主体在社会治理中的作用。因此,在债和合同制度中,有必要结合全面深化改革发挥市场的决定性作用的理念,进一步强化私法自治,在债与合同法中充分尊重合同当事人的合同自由。合同法也有必要确立信赖保护原则,鼓励守信和阻遏背信,提倡有约必守,相互信赖,相互协作,构建良好的市场经济秩序。全面深化改革不仅应当着眼于经济的发展,还要使得改革的红利更多地惠及民众,让人民群众有更多获得感,这涉及民生和保障制度的变化。我国民法典编纂应当全面确认和保护公民、法人的人身和财产权益,根据强化人权司法保障的要求,在私法关系中强化对于宪法基本权利的保护,并在这些权益受到侵害时,为权利人提供充分的救济。

 最后需要指出的是,民法典的编纂应当有效处理好私法和公法的关系。“公法的归公法,私法的归私法”,公私法相互独立乃是法治的一项原则。在民法典编纂中,首先必须强调二者在功能与体系上的区分,除非为实现规范目的所必需,私法中不应容留较多的公法规范。以《合同法》为例,《合同法》中规定的强制性规定的范围较广,如果直接以其作为认定合同无效的标准而不加以限制,就可能使较多的合同被认定为无效。有学者曾经比喻,在私法中规定强制性规范,公法规范就会像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城,摇身变成民事规范,在这样一种调整下,私法自治的空间,就只能随着国家管制强度的增减而上下调整。 当然,在民法典编纂中,不可能完全排斥公法。实际上,在任何市场经济国家,国家对交易的干预都是必要的。为了更好地实施此种干预,有必要在私法中保留最低限度的公法规范,以方便法律的适用,同时,也有必要科学设计引致性规范,为私法与公法的互通预留管道。

发展无止境、改革无穷尽,全面深化改革中的民法典编纂是一项艰巨的任务。正如梅因所指出的,“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面,我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处,然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。” 而人民幸福的大小取决于这个缺口缩小的快慢,故而,民法典编纂也要与时俱进,要及时通过立法来固化改革的成果,为改革提供依据和基础。“重大改革要于法有据”,民法典编纂就是为重大的改革所提供的法律依据。

 

文章标题  中国民法典编纂:观念、愿景与思路

作者      薛军

文章摘要

中国民法典编纂工作已经重新启动,但各界对于中国民法典的“愿景”,却并没有相对清晰、一致的判断。没有合理的愿景,就无法形成合理的民法典编纂的工作方案。这一问题的解决,在很大程度上取决于在中国民法典编纂中,究竟选择采纳何种法典观念作为我们的目标。不同的法典观念会有不同的法典编纂的工作规划。

欧洲的法典编纂运动,可以追溯到作为欧洲大陆法系之历史基础的罗马法时代。罗马法上最具典型意义,而且对大陆法系产生了最为深刻的历史影响的法典编纂是东罗马皇帝优士丁尼开展的法典编纂。优士丁尼法典编纂运动中产生的三大法律文本之间存在显著的差异。优士丁尼编纂《法典》(Codex)与《学说汇纂》(Digesta)的主要目的是收集和整理现行有效的法律规则,消除现行法之中可能存在的矛盾和冲突之处。《法学阶梯》则呈现出完全不同的特征。优士丁尼也将其称为“法典”,但却基于完全不同的理念来编纂这一法律文本。优士丁尼通过把《法学阶梯》纳入他的法典编纂框架,在事实上引入了一种独特的法典观念。这种法典观念,不追求对法律规范面面俱到的搜罗,甚至有意识地限制法典所涵括的法律领域的范围,但这种法典观念,高度强调法律规范的可接近性,以及严密的具有逻辑性的体系化构造。这种法典观念不特别关注法的完备性以及由此带来的法的安全价值的维护,但却关注将法律规范以法典法的形式加以呈现出来之后,所能够发挥的教化与认知功能。这一观念,深刻影响了后世欧洲大陆法系国家的民法典编纂史。当近现代的欧洲进入大规模的民法典编纂时代之后,更多地追随了《法学阶梯》所体现的法典观念,而且欧洲后世几乎所有的民法典,从体系和结构上,都受到《法学阶梯》体系的影响。

大体来说,以优士丁尼《法典》和《学说汇纂》为中心的编纂工作,代表了一种汇编式、重述式的法典观念。这种类型的法典编纂的目的主要是为了提高法律规范的确定性,为此就试图通过法典编纂将既存的主要法律规范予以收集整理,消除其中存在的重复、矛盾和不协调之处。就其功能而言,这种类型的法典编纂主要解决服务于法律实践的法律形式渊源问题,它为法律的实践活动提供“法律在哪里”(where is the law)的答案。以优士丁尼《法学阶梯》为中心的法典编纂工作的目的则在于为法律的学习者提供一部教材,它所要解答的是“法律是什么”(what is the law)这一问题。由于不同的编纂目的,导致这两种类型的法典设立的阅读主体存在区分。汇编式、重述式的法典关注的是实际的法律工作者或者说是法律从业人员。他们已经被推定具备相当程度的法律知识,因此法典的主要目的是提供清晰、完备和具有可操作性的法律规范。但教科书式的法典预设的阅读主体则是普通人,正是因为普通人不具备法律知识,所以对法律规范的存在形态,提出了更高要求。法典的内容必须追求体系化和逻辑化,以实现更高程度的可接近性。

梳理罗马法的法典编纂思路,其实也是对大陆法系的法典编纂理论传统和法典观念的追根溯源的反思。二元化的法典编纂思路背后其实是对法典功能与意义的不同设定。优士丁尼以及现代法典编纂运动的开创者们,对于不同的法典观念,应该以不同的法律文本类型来予以对应,这一点有着清晰的认识。但在18世纪兴起的自然法学派的理性主义的影响之下,法典编纂中对于法典的体系化和抽象化的追求,与演绎理性联系起来,被视为理所当然,甚至成为法律理性化程度的标志。高度体系化和抽象化的法典,被认为创造了一种理性化程度更高的法律规范存在的形态——法典法。相比之下,没有实现法典编纂的普通法,则被认为是理性化程度较低,因此饱受诟病和奚落。法典编纂也与启蒙运动所推崇的民众启蒙教化联系起来,民法典被看作是普通市民的法律教科书。法典化的形态增加了法律的可接近性,提高了法治的水平。大陆法系的民法典编纂运动正是在这样的观念之下进一步发展,并且随着法典继受和法律移植,在全世界范围内流播。这些来自欧洲大陆的法典观念深刻影响了中国学者对理想型的“民法典”形态的认知。在很多时候,我们对其如此习焉不察,甚至认为理所当然。但毫无疑问,我们应该对这种法典观念加以深刻反思。

中国民法典的编纂工作应该以现行民法规范的汇编与重述为中心来展开。换言之,当下中国民法典的编纂更多的应该是汇编式(compilation)、重述式(restatement)性质的法典编纂。首先,就中国民法典编纂的基础和前提条件来说,最主要的问题并非民商事领域的法律规范的欠缺。中国民法典编纂的主要任务并不是大规模地创制民事法律规范,而是对现有的民事法律规则进行整理,消除其彼此之间存在的矛盾冲突和不一致之处。这样的工作比较适合通过汇编式、重述式的法典编纂来实现。其次,就维持中国民事法律秩序的稳定性与连续性而言,汇编式的、重述式的法典编纂更加契合当下需要。由于历史因素,中国民法的发展走了一条民事单行法先行,然后再统合为民法典的发展道路。经过10年到30年不等的司法实践和学术研究,中国民法学界已经逐渐形成了自己的司法实践和理论学说的积累,虽然短暂,但也已经有了自己的传统。虽然这一传统不可避免地存在各种问题,但它毕竟立足于中国现实生活而发展起来,弥足珍贵,不应该通过法典编纂予以抛弃。这一点通过汇编式、重述式的法典编纂可以做到。再次,从现实可能性的角度看,如果把现有的以民事单行法为中心的民法体系结构全部揉碎打乱,然后按照一个全新的体系框架来重塑中国的民法体系,换言之,中国民法典编纂采取一种原创性、革命性的编纂思路,这一工作很难在可以预见的短时期内完成。

支持中国民法典编纂应该采取汇编式与重述式的法典编纂思路的更加实质性的理由在于,优士丁尼以来教科书式的法典观念在现代民法典编纂中已经逐渐被超越。 将民法典定位为一个比较纯粹的,服务于法律实务活动的文本,将其所承载的多元化的功能予以纯化,给民法典“减负”,或者说更加现实主义、实用主义地来对待民法典,是大陆法系法典编纂历史发展的趋势。从民法典编纂的历史发展来看,越是编纂得晚近的民法典,越是呈现出结构松散、内容汇编的特征。19世纪法典编纂中的那种理性化、教科书化的法典观念已经不再具有强大的规定性力量。在这样的宏观背景之下,如果中国民法典的编纂者,仍然要去坚守19世纪的欧洲法典观念,以之来指导21世纪的中国民法典编纂,显然存在巨大的时代错位。我们现在急需要做的,是基于我们的现实情况,界定出需要通过民法典编纂来解决的中国的具体问题,以此来设定中国民法典编纂的合理且可行的愿景,然后基于我们的愿景,来确定这一次民法典编纂的基本方略。

对于中国民法典而言,必须基于内部视角,分析目前中国民法实务中所面临的,可以而且也应该通过民法典编纂来予以解决的主要问题。中国的民法实务所面临的问题,首先来自民事立法层面上。中国现有民事立法产生于不同历史时期,贯彻了不同的社会、经济政策导向,彼此之间多有冲突而不能融洽无间。这些相互冲突的法律需要彼此协调,形成一个逻辑严密、价值自洽的规范群,才能便于司法适用,有效规范社会生活。其次是民事的法源体系存在的问题。除了立法层面上的问题之外,中国民事领域存在的另外一个严重问题是立法者与裁判者角色错位,法源体系混乱,各种类型的法源之间,尤其是制定法与各种类型的司法解释之间的效力关系界定不清,法律适用的确定性因此受到损害。要解决这类问题,就必须通过民法典编纂,将到目前为止已经颁布的司法解释进行系统的整理、清理,对于其中合理的部分,应该直接吸纳到民法典的文本之中,使之成为正式的法律,而对于其余不合理的部分,以及重复的内容,则应该予以全部废止。最高人民法院应该利用这次民法典编纂的契机,在根本上转变自己参与法律规范发展的方式,不再颁布脱离于具体案件的大规模的、条文化的司法解释,而是专注于通过高质量的针对具体个案的判决,借由学界的协力,以日积月累的渐进性的方式来推动中国民法规范的发展。以上愿景如果能够通过民法典得以实现,还可能顺带实现另外一个重要目标:通过民法典编纂,为中国民事领域的立法者、法官和法学家建立一个共同的实践性的话语交流平台,并且以此为基础形成真正的法律人共同体。

中国民法典编纂应当选择一条更具现实主义的思路。这一思路强调,民法典就其核心功能而言,主要是一个服务于司法实践的法律文本,除此之外,没有必要,也不应该赋予民法典以其他诸如启蒙、教化之类的公民法律教科书功能。现实主义的思路意味着,必须要现实主义地对待现行有效的民事法律体系,在民法典编纂中,要尽量维持现行法体系的连续性,在没有必要的情况下,不要仅仅基于学理上的体系性诉求,而对现行法进行大幅度的拆建和重构。在现代立法中,基于学理体系建构的目的,而创造出来的“抽象—具体”的规则模式,作为一种立法方法,已经趋于衰落。体系化的诉求,主要应该在法学理论层面上展开。法学与法律,二者应该有所分离,没有必要完全合二为一。现代的法典编纂运动中的法典观念,恰恰是要逐渐破除学理体系应该毫无例外地落实为立法体系的19世纪法典观的“迷思”。立法需要关注的是具体情景,针对具体情境提供更有针对性的具体规范的调整,这是一种值得追求的法律价值。高度抽象化的法律规则,“看上去很美”,但却过于脱离实际,不能关注具体情境之中相关当事人之间千差万别的利益格局,反而导致僵化。法典编纂中对于体系化的追求,即使可以有,应该是实用主义的,是因地制宜的。

民法典编纂是中国法治发展的重要历史时刻。但这种重要性并不在于民法学者获得了将自己学理上的理想和见解写入民法典,使其成为法条的契机。中国民法典编纂,其成功的唯一标准在于是否能够有效地回应中国法治发展中存在的现实问题,以及是否能够给出妥当的答案。从这个意义上来说,中国民法典编纂必须立足于中国现实语境,尊重既有的实践经验的积累,主要采取汇编式和重述式的方法,一方面查漏补缺,引入新的制度,另外一方面则是归纳和总结近30年的发展中取得的有益经验。教科书式的民法典观念,已经逐渐被抛弃,不值得中国民法典编纂去追随。基于学理的体系而构造立法体系,应该有其限度。基于实用主义的考虑,将法典更多地看作是为司法裁判提供具体规范依据的文本。过度抽象的一般规则,不应该在民法典编纂中占据主导性的地位。无论是体系建构还是内容取舍,是否能够最大程度地服务于司法实践的需要,应该是中国民法典编纂中最主要的考量因素。

 

 

文章标题  集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新

作者      温世扬

文章摘要

中共中央十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(简称《决定》)提出:“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。”这一改革目标的实现,有赖于一系列改革措施的协同推进,而相关法律制度的革新,则是实现这一目标的基础条件。

本文所称“集体经营性建设用地使用权流转”,是指包括《决定》所称“出让、租赁、入股”及《物权法》143条所称“转让、互换、出资、赠与或者抵押”在内的集体经营性建设用地使用权“入市”(“物权性流转”和“债权性流转”)的各种法律形式。

推进集体经营性建设用地使用权依法流转,具有重大的时代意义。然而,在集体经营性建设用地使用权流转的现实需求面前,我国现行立法却不能提供有效的制度供给。集体经营性建设用地流转所面临的法律困境主要表现在:

第一,集体建设用地“使用权”未获正名。在我国《物权法》中,作为用益物权的“建设用地使用权”客体被限定为“国家所有的土地”而不包含集体所有土地中的建设用地;对于后者,《物权法》第151条仅规定:“集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理”。可见,从文义上解释,《物权法》并未明确地将集体建设用地纳入“建设用地使用权”这一用益物权的范畴。不过,集体土地作为建设用地却是一种客观存在,《土地管理法》、《物权法》和相关行政规章均在特定条件下承认“集体建设用地使用权”。在城市化建设进程中,部分省市开展了集体建设用地流转试点,相关地方法规中也确立了“集体建设用地使用权”概念及其流转规则。

第二,集体经营性建设用地使用权流转未得到一般性承认。首先,从流转客体看,只有农村集体经济组织兴办的乡镇企业和农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办的乡镇企业才能经依法批准使用集体经营性建设用地,“集体经营性建设用地使用权流转”也以此类建设用地为限;其次,从流转方式看,前述集体经营性建设用地使用权不得自主流转和单独处分,只有在特定条件下才能发生被动移转。

第三,“小产权房”屡禁不绝,行政、司法无能为力。虽然国家建设主管部门一再宣称“小产权房”不受法律保护,并采取了一些遏制措施,但其仍在买卖双方的利益驱动下禁而不止,形成了巨大的存量和市场份额。对于“小产权房”买卖合同之效力判定,现行法律并不能提供明确的裁判依据。

集体经营性建设用地流转因《宪法》第10条及其体系效应而存在明显的制度障碍。

我国宪法第十条第一款关于“城市的土地属于国家所有”的规定,产生了深刻的体系效应:其一,以城、乡之分界定土地所有权归属。在“城市土地属于国家所有”的原则下,若农村成为城市规划区并实行全员“农转非”,原集体所有土地即随之成为国有土地,即集体土地整体“国有化”。其二,集体土地作为建设用地,仅限于兴办乡镇企业、村民建设住宅和乡镇、村公共设施和公益事业建设,集体所有土地被剥夺了成为城市建设用地的法律资格。

现行宪法关于“城市土地属于国家所有”的规定值得检讨。其一,“城市土地”是一个动态发展的概念,笼统规定为“国家所有”不符合现代法治原则和物权法精神。在现代法治国家,国有化是一种极其个别的现象,它不但应当符合严格的条件(如公共利益)和程序,并且只能具体、个别地实施,而不能通过立宪的方式对某一类财产实行普遍的、不限时的国有化。随着我国《物权法》的颁行,这一理念尤其应当得到彰显。其二,“城市土地属于国家所有”与我国城市化进程中城市土地权属的实际状况存在严重脱节。一些城市在急剧扩张的过程中并没有实现集体土地征收的全面覆盖或整体推进,因而形成了大量的“城中村”现象,使“城市土地属于国家所有”这一宪法规定与现实严重脱节,其规范效力和权威大打折扣。

出于推进经济发展和城镇化建设的需要,在国家有关部门支持和推动下,一些地方政府突破《土地管理法》等法律法规的规定。开展了集体建设用地中使用权流转的改革尝试。各试点省市颁发的相关规范性文件中,对集体建设用地使用权的流转范围、流转方式、流转程序、流转价格与收益分配等问题作了规定。有关集体建设用地使用权流转的地方改革实践,为在全国范围内建立集体建设用地使用权流转制度积累了宝贵的经验。然而,各地进行的此项改革试点也存在一定的局限性。其一,流转范围过窄。有的地区将集体建设用地使用权流转范围限定在城镇规划区外,甚至限定在特定的试点乡镇,并且一概禁止集体建设用地用于房地产开发和住宅建设。其二,流转方式层次不清。各试点地区规范性文件未对集体建设用地使用权的物权性流转和债权性流转作出区分,这不但不符合民法原理,且可能导致法律适用的困难。其三,流转程序存在瑕疵。一些试点地区的规范性文件规定,出让乡镇农民集体建设用地无须集体成员表决乡镇集体经济组织或者乡镇人民政府即可做出决定;各试点地区对集体建设用地流转的规定基本没有考虑被流转集体土地的利用状况,忽视了相关用益物权人的意愿。其四,收益分配机制不完善。除个别省市作出原则性规定外,各试点地区并未就集体建设用地使用权流转收益分配确立具体规则,集体成员和用益物权人权益缺乏有效保障。

为实现集体经营性建设用地“同等入市”,应从以下几个方面提供法制保障:

第一,明确“集体建设用地使用权”的用益物权地位。确立集体建设用地使用权的物权地位,是集体建设用地“同等入市”的前提。依物权法定原则,物权的种类和内容由法律规定。因此,须对《物权法》作出适当修改,将集体建设用地使用权纳入“建设用地使用权”范畴,从而实现国有和集体两类建设用地的“同地同权”。具体而言,《物权法》第135条可修改为:“建设用地使用权人依法对国家所有或集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。若考虑到《物权法》的修改短期内难以启动,可借《土地管理法》修改之机,在该法中明确集体建设用地使用权的物权属性。

第二,排除集体经营性建设用地(使用权)流转的法律障碍。一是宪法困境之纾解。针对宪法第10条第1款规定所带来的实践困境, “释宪”并非解决这一问题的可行途径,“修宪”则是消解这一困境的必由之路。具体而言,宪法第10条第1款可以修正为:“城市土地属于国家所有,已经属于集体所有的除外”。二是相关法律、行政法规和规章之修订。鉴于《土地管理法》第43条第1款已成为集体经营性建设用地入市流转的主要法律障碍,在修法时该款应予废除;《城市房地产管理法》第9条之规定也应废止,同时增设有关城市规划区内集体建设用地管理之规定。在此基础上,《土地管理法实施条例》、《确认土地所有权和使用权的若干规定》、《土地登记规则》等行政法规、规章中关于集体土地“国有化”的规定也应当废除,与集体经营性建设用地流转制度目标相悖的地方法规亦应及时清除。

第三,构建集体经营性建设用地(使用权)流转的规则体系。集体经营性建设用地(使用权)流转的规则体系,应当包含以下内容:(1)流转对象与目的。集体经营性建设用地流转的对象,即土地利用总体规划和城乡、村镇土地利用规划中确定的“集体经营性建设用地”。在流转目的上,也应体现其“经营性”,即包括各类工商业建设和商品住宅开发建设用地,而不应设特别限制。(2)流转方式。建设用地使用权流转方式应包含初次流转和再流转。初次流转即集体经营性建设用地使用权出让,应由集体土地所有人与集体经营性建设用地使用人订立《集体经营性建设用地使用权出让合同》,并通过登记赋予受让人集体经营性建设用地使用权,由此形成集体经营性建设用地流转一级市场。再次流转即集体经营性建设用地使用权的初始权利人将其权利让与他人或作出其他法律处分,包括转让、赠与、入股、抵押、出租等,其法律后果为物权变动(或称物权型流转,如转让、入股)或债权性让渡(或称债权型流转,如出租)。(3)流转程序。集体经营性建设用地使用权因其流转方式不同应实行不同的程序规制,但总体上均应包含决策机制、合同规范和流转登记等内容。(4)流转收益分配。在集体建设用地流转收益分配的制度设计中,应妥善处理以下两组关系:一是集体与成员的关系。流转收益的分配方案应通过集体内部民主程序决定,但应通过立法予以适当规制,以保障集体成员的合法权益。二是所有权人与用益物权人及其他合法使用人的关系。已设立用益物权(如土地承包经营权、宅基地使用权)或以租赁等方式授权他人使用的集体建设用地发生流转时,在收益分配上应兼顾所有人与用益物权人和其他合法使用人利益。

第四,完善集体经营性建设用地(使用权)流转的配套制度。一是集体土地征收制度的完善。尽管《土地管理法》和《物权法》对土地征收都作了原则性规定,但由于缺乏具体的认定标准和严格的程序规制,征收制度往往被滥用,征收土地大量用于商业开发,沦为一些地方政府推行“土地财政”、与民争利的工具,这对集体经营性建设用地“同等入市”构成了重大威胁,征收与“直接入市”将形成此消彼长的关系。因此,作为《物权法》的重要配套制度,集体土地征收制度的改革与完善已刻不容缓。二是土地规划制度的完善。土地利用总体规划实质上构成了对土地所有权行使的限制,即行政行为对私权的干预,其行使应受到比例原则和利益平衡原则的规制,以维护相对人的正当权益。为此,集体土地规划制度应从集体经营性建设用地的规划面积扩容、规划编制程序的正当化、相对人救济制度的构建等方面加以完善。三是集体建设用地流转市场体系的构建。首先,需要搭建集体建设用地交易平台。其次,要完善集体建设用地价值评估机制。再次,要完善与集体建设用地流转相关的信息中介服务、法律咨询服务、融资和保险等金融服务体系。

 

 

文章标题  论司法权和司法行政事务管理权分离

作者      徐汉明

文章摘要

一、司法权和司法行政事务管理权内涵厘定

西方国家的司法权与审判权具有同质性,司法权即为审判权。中国特色社会主义法治体系的构建,形成了“二元”结构司法权体系,司法权被界定为国家司法机关代表国家行使审判和法律监督的职权,[1]包括审判权和检察权。司法行政事务管理权则是指以辅助司法权为目的,与司法权相对应的涉及司法机关人事、财务、技术装备以及其他司法行政事务管理的权力,其外延包含人事管理权、财务管理权、技术装备管理权及其他行政事务管理权等。两者在性质、功能、内容、运行等层面都存在明显差异。

二、司法行政事务管理体制的历史沿革及其现实困境

(一)司法行政事务管理体制的历史沿革。1.第一阶段( 1949年—1953年)。此阶段司法行政机关承担部分法院、检察院司法行政事务管理职能,审判机关、检察机关也承担部分司法行政事务管理的职责。2.第二阶段(1954年—1959年)。此阶段审判机关司法行政事务管理权统归司法行政机关管理,检察机关享有检察行政事务管理权。3.第三阶段(1959年—1966年)。1959年司法部撤销,由司法部主管的司法行政事务交由审判机关自行管理,检察机关司法行政事务则继续自行管理。4.第四阶段(1967年—1977年)。“文化大革命”时期,司法行政事务管理权不复存在。 5.第五阶段(1979年—1982年)。此阶段司法部重新履行审判机关的司法行政管理职能,[2]检察机关司法行政事务自行管理的体制得以恢复。6.第六阶段(1982年至今)。此阶段司法行政机关主管的法院司法行政事务移交审判机关管理,检察机关司法行政事务仍由其自行管理。

 (二)司法权和司法行政事务管理权运行的现实困境。目前,我国司法权与司法行政事务管理权配置及运行模式可概括为“一元控制下的分层交叉管理型”。司法行政事务管理权既包括外部地方层级行政机关行使对司法机关司法行政事务的控制管理职权,又包括司法机关内部行使司法行政事务的职权。这种“一元分权控制”模式旨在强化确保党对司法权统一领导,具有其缘起、发育、发展与完善的制度环境,是由当代中国特定的社会物质生活条件所决定的,但给辅助、服务、保障司法权统一公正高效行使带来掣肘,司法行政事务管理也面临困境。因此,亟待厘清“两权分离”的理论、制度、实践、政策等依据,并进而构建体现司法权运行规律、适应司法体制改革要求的“两权分离”模式和运行机制。

三、域外司法权和司法行政事务管理权运行模式比较

域外国家在构建司法权与司法行政事务管理权分离的过程当中,逐步形成了司法行政事务管理权的“外部行政控制模式”、“外部混合控制模式”、“司法委员会管理模式”以及“自治型管理模式”,等等。任何“两权”管理模式的产生、形成、定型、变革都是根植于其国家或地区特定经济发展条件,有其特定的政治文化乃至社会根源。探索建立“两权分离”的顶层制度设计必须从中国国情出发,在坚持中国特色社会主义政治体制的前提下,充分关照党的组织体系、纪律检查体系、行政监察体系、“工青妇”社会群团组织体系在司法组织体系内的设置及运行,不能“去党的组织体系”、“去党的纪律检查体系”,不能发生“去党化”的政治偏差。

四、司法权和司法行政事务管理权分离制度设计选择

当下,有关我国司法权和司法行政事务管理权分离的模式构建,法学界、法律界提出了不同方案,如“外部分离管理型”、“重心上移适度分离管理型”等。这些模式有一定的合理因素,但对根治“司法地方化”、“司法权行政化”弊端的效果有待观察。基于上述分析,笔者提出如下“两权分离”设计方案:

 (一)“内部适度分离改革”的设计及次优选择

  1.建立保证司法权独立运行的审判、检察组织体系。(1)审判组织体系之重构。按照司法去“行政化”与 “依法独立办案”的原则,厘清法院院长、审判委员会、合议庭(独任庭)及法官行使审判职权的范围及程序。合议庭(独任庭)及法官的天然定位及法定职责都是代表人民法院依法独立办案的主体,在依法独立审理案件层面与院长、审判委员会没有权力大小之分。审判组织体系改革的重心是,建立以主审法官依法独立办案为中心、确保人民法院依法独立行使审判权,即以法官四等十二级的司法能力等级为核心、以依法独立办案为中心环节、以主审法官负责制为基础平台、以单独职务序列工资与职业保护为保障,构建独任制、主审制、合议制与审判委员会制互动制衡、协调配合、扁平化管理的类型化审判组织体系。与此相适应,需要建立健全审判权行使主体的权力清单、责任清单、义务清单制度。(2)检察组织体系之重构。检察组织体系重构,既要坚持“检察一体”原则,又须体现并关照检察权复合型特征。检察组织体系的改革选项是,建立以主办检察官依法独立办案为中心、以体现上级人民检察院领导下级人民检察院、最高人民检察院领导地方各级人民检察院为特点的检察组织体系。即构建以检察官四等十二级的司法能力等级为核心、以依法独立办案为中心环节、以主办检察官负责制为基础平台、以单独职务序列与工资福利等职业保护为保障,检察长领导下的检察委员会、主办检察官、主办检察官办公室类型化检察组织体系及其运行机制,与此相适应,需要建立检察权行使主体的权力清单、责任清单、义务清单制度。

2.建立科学高效运行的司法行政事务组织体系。按照司法行政事务“一条边、扁平化”模式建立司法行政事务组织机构,省级以上法院检察院可设办公室、政治部和计划财务装备局三个部门,市(州)法院检察院可设办公室、政治部两个部门,县(区)法院检察院可设综合管理服务部一个部门。相应岗位职级设置可采用“专员制”,即:设置以秘书长、主任(局长)为主导,以体现检务管理、政工党务、财务保障、技术服务专业特点的专业岗位为需求,以司法行政事务权力清单、责任清单、义务清单为关键,以类别化的专业技术岗位(如总会计师、总工程师、总经济师、总统计师、总审计师、高级研究员、高级机要员、高级教官、一至三等秘书、计算机专家等)责任制为依托,以综合类、专业技术类公务员工资福利为保障的司法行政组织体系及其运行机制。

  3. 建立司法人员分类管理体系。建立司法人员分类管理体系,司法人员分为法官检察官、司法辅助人员、司法行政人员分类管理,三类人员按照独自的序列发展。完善岗位设置,在省级、市州(巡回或跨行政区划)、基层法院检察院设置相应的一、二级大法官大检察官,一、二、三、四级高级与普通级法官检察官岗位;建立健全法官检察官选任、遴选、培训、晋升、评价及职业保护、职业荣誉制度。建立正规化、专业化、职业化的司法辅助人员与司法行政人员队伍。

4. 建立科学完备的法官检察官、司法辅助人员及司法行政人员单独职务序列工资制度。按照法官、检察官“四等十二级”设置高于普通公务员薪酬的序列工资体系,法官、检察官薪金的最低起点比照公务员综合管理类行政职务序列22级设计,建立与之配套的职业保护、职业荣誉及职业惩戒机制。司法辅助人员比照司法警察类、专业技术类等工资标准序列从优管理;司法行政人员按照略高于综合管理类公务员工资标准序列管理。

  5.建立“两权适度分离管理”的评价指标体系与考核标准。加快制定以法官、检察官“四等十二级”为基础,以不同层级法

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