《中国法学》文章摘要

 

文章标题：中国宪法的环境观及其规范表达

作者信息：张震

文章摘要：

   环境问题倒逼环境治理。环境问题，对于我国乃至全球而言都是近些年凸显并极具变化中的问题，对我国的宪法文本乃至观念提出了新的命题。有必要剖析宪法规范中的环境条款本身，并围绕环境规范以及入宪等背景知识提炼出特定的宪法环境观，进而以环境观来诠释环境规范，最终实践于围绕环境规范与环境保护及治理制度的宪法关系。

一、环境条款的入宪及其呈现的治理逻辑

（一）中国对人类环境会议的积极参与

   1972年的人类环境会议打开了中国环境保护通向世界的大门，现代意义的中国环境法制建设从此开始在艰难曲折的道路上起步。

（二）环境条款的入宪及其逻辑

   1978年宪法写入环境条款具有标志性意义。在环境条款入宪30余年后，国家层面对环境问题的重视使环境问题逐渐具备国家根本问题和重大问题的属性，进而作为国家重大和根本问题，成为宪法调整的重要对象。现行宪法对环境保护明确而具体的规定，不仅仅是面向解决中国自身的环境问题，也意味着占全球人口约1/5的中国人向世界所作出的环保承诺，也即中国宪法从理论到实践尊重并确保环境正义的实现。

二、宪法环境观的内涵

   宪法环境观表达了宪法对国家、人与环境关系的最基本、最核心的看法。当前，特定的中国宪法环境观，应强调人与自然的和谐，强调经济发展与环境保护的互动，强调国家权力与公民权利的合作，强调宪法与部门法的协同。同时，生态文明写入宪法意味着中国宪法的环境观呈现出立体架构，既包括从宪法整体结构以及发展理念等出发的结构环境观，也包括宪法环境条款自身所蕴含的规范环境观。

（一）结构环境观

   所谓结构环境观，是把宪法中的环境规范当成一个有机联系的整体，强调的是宪法规范中蕴含的环境理念、观念等较为抽象的那部分内容。结构环境观围绕公民、国家和社会展开。

1.环境公民观

   环境是人的生存发展的必备要素，环境成就人的生存和发展，人本身在环境之中。因此，不管是从公民的角度，还是从环境的角度，应该建立起环境与公民协调的环境公民观。具体包括两层含义：(1)环境是公民成之为公民的基本条件；(2)尊重和保护环境是公民的基本品质，公民含义必然包含环境公民，公民应该具备环境品质。

2.环境国家观

   从宪法角度看，所谓环境国家应包含以下几层含义：(1)环境是国家的基本要素；(2)环境是国家权力的基本行使内容；(3)有关环境的条款应该成为宪法中的重要内容；(4)宪法上的环境国家，既以社会国理念和法治国理念为基础，但又具有独立的内涵；(5)宪法上的环境国家是包括环境基本国策，国家环境权力与职责，公民环境权利与义务等在内的复合性概念；(6)宪法上所强调的环境国家仍然要体现综合性的一面，即环境国家最终应有益于国家发展、竞争力提升以及人民生活的幸福。

3.环境社会观

   所谓环境社会观，是指环境本身是社会发展的要素之一。具体包含：(1)经济发展与环境保护的协调；(2)环境有助于社会竞争力的提升；(3)环境有利于良好社会形态的形成；(4)应该引导塑造正确的环境社会观。从而实现在环境保护、人的尊严与价值以及社会的可持续发展之间最佳的契合度。

（二）规范环境观

   与结构环境观强调抽象和整体不同，规范环境观与宪法条文密切联系，强调宪法规范中具体的环境构成要素，属于宪法条文中直接蕴含的规范所体现的环境观。规范环境观，直接体现宪法上的规范依据。

1.突出国家治理

   国家治理环境观，指的是环境保护与治理是国家发展的重要目标，是满足人民对美好环境生活的向往、实现国家永续发展的必备内容之一；强调在环境治理中，国家居于主导地位，应该承担最主要的责任，主张国家权力发挥应有作用。

2.复合权利义务

   权利义务环境观是指环境权利观和环境义务观的复合。国家权力的对向内容是公民权利，因此国家对环境的保障意味着对公民环境权的间接肯定和保障。环境的公共性决定了维护环境不仅仅是一项权利，也应该是一项义务。

3.强调积极能效

   积极能效环境观是指追求能动的环境保护并以环境的切实保护与改善为基本目标。具体包括主动保护及强调实效。积极主义环境观，主张积极地面对环境问题，要看到解决环境问题的努力及取得的成绩，而不能只是被动地、消极地应对甚至一味抱怨。

4.严格环境责任

   环境保护及治理既涉及公民的基本权益，又关乎国家的可持续发展；国家权力的行使直接影响环境保护及治理的效果，因此环境责任也是宪法责任中的重要内容。应当实行严格的环境责任制度。

三、宪法环境条款的规范构造与类型分析

(一）确认性规范

   宪法第9条确认了自然资源的国家所有；强调了自然资源在环境保护中的重要地位以及对国家发展的重要程度。

(二）授权性规范

   所谓宪法环境条款中的授权性规范，并非是指任意性规范，而是指宪法授予国家权力对环境的全面保护和资源的合理利用，即基于中国宪法环境观的理解，国家有权而且必须积极保护环境。结合现行宪法序言、第9条、第26条和第89条的规定，具体包含两个方面：1.环境的保护；2.环境的改善。

（三）禁止性规范

   所谓宪法环境条款中的禁止性规范是指国家作为环境公共利益的代表者和被宪法授权者对于破坏自然资源以及生活环境和生态环境的组织和公民的行为进行约束、禁止甚至制裁的行为及其制度。包括禁止的对象（对于组织和个人环境破坏行为的禁止）和禁止的方式（禁止侵占或者破坏）两个方面。总之，宪法此处规定以禁止性规范的形式意在从消极防御的角度，对自然资源予以纠偏式保障。

（四）权利义务性规范

   国家的权力表面上是宪法的授予，实质上是人民的让渡，因此，国家权力本质上是国家的职责，也可以转换为国家的义务。宪法第9条和第26条对于国家环境权力的规定，其背后是国家环境职责及义务的规定，而其直接受益者就是公民，从而暗含了公民的环境权利。同时，现行宪法第9条和第26条针对组织和公民的禁止性规定，更是直接明确了组织和公民的环境义务。

四、环境观下环境规范的制度实践：环境治理

   当前的环境治理应该强调法治性，中国性以及实践性。所谓法治性，是指实现环境的依法治理，而宪法是环境治理法治化的根本依据和理论支撑；所谓中国性，是指环境的依宪依法治理，应该深刻揭示宪法以及法律的中国性，将环境法律规范以及环境权融入本质上应促进国家发展的宪法与法律机制，解释其背后的社会结构与功能；所谓实践性，强调环境的宪法与法律规范的制度实践。而充分发挥宪法的规范与机制功能，可以充分满足上述三种属性的要求。

（一）宪法对环境治理的内部规制

   内部规制，是指宪法对法律体系内的公民权利、国家权力和部门法环境治理的规范效力。

1.宪法对环境治理中公民环境权的保障与规范

   公民环境权是环境治理的主要理论支撑，通过宪法解释可以证成公民环境权。综合现行宪法序言以及相关条款，可以为环境权提供间接保护。从基本权利功能体系的角度而言，宪法上的环境权包括三个层面：(1)环境防御权；(2)环境请求权；(3)环境受益权。公民的环境保护义务分为三个层次：(1)充分注意义务；(2)积极维护义务；(3)尽量改善义务。

2.宪法对环境治理中国家权力的功能分解与协同

   宪法中环境条款对国家权力的拘束力指向性明确，而且体现出行使积极性、长期性的倾向。对环境治理中国家权力的规制除了分解，还要综合协调，构建以积极治理为导向，立法基础、行政主导、司法保障的权力合作机制。

3.宪法对环境治理中部门法的规范效力

   宪法应为环境法提供足洽的理论和规范依据，环境法应主动对接宪法环境条款，并体现在具体的环境法律制度中；通过以宪法为依据的行政法规范，应有效发挥行政权对环境治理的主导作用；宪法是民法的立法依据，宪法条款在特殊情况下可对民事活动产生规范效力。

（二）宪法对环境治理的外部规制

   外部规制，是指宪法将政策等法律体系以外的因素纳入环境治理法律规制的范畴。

1.环境国策入宪入法，实现政策思维向宪法思维的转化；

2.分析社会经济条件和市场手段对法律中环境条款的外部影响并通过宪法规制。

五、面向环境治理：宪法与部门法应协同实施

   环境治理的法治化必须打破部门法的藩篱，构建以宪法为核心跨部门法协同的法律机制，对环境治理中国家权力的功能以及环境权的保障提供根本的理论与规范依据甚至探索新的研究范式。

（一）相互理解

   宪法和部门法应该呈现紧密的合作关系。环境法首先是法，是以宪法为核心的法律体系的重要组成部分。宪法与环境法在面对生态文明、环境治理，环境权保障等问题上尤其需要合作。

1.法律理念

   适宜的环境是现代社会维持人的体面生活的基本要素。我国宪法、民法和环境法等在通过保护环境实现和满足人的尊严上可谓殊途同归，不可或缺。

2.法律概念

   环境与环境权在宪法、民法和环境法中的基本内涵是大体一致的。环境法和民法上的环境概念和范围，以宪法规范为依据，并进行了具体化，但均指向同一概念内核。

（二）有效沟通

1.公法与私法沟通

   公法和私法的合流是20世纪以来法律体系发展的主要表现。宪法上的环境利益兼具公法、私法和社会法属性；同时，宪法可为环境治理中公法、私法和社会法的沟通与协调提供规范平台。

2.根本法与部门法沟通

   宪法中的环境条款是生态法治体系的核心及最高规范，通过对环境条款的规范结构及要素的分析，可为环境治理提供根本的法律规范依据。

（三）功能互补

   在环境保护上，不能孤立甚至割裂看宪法、民法与环境法的功能，应该注重三法的沟通与协调。宪法应提供足洽的规范依据。宪法条款统领民法和环境法，但不能替代民法和环境法。宪法中环境保护条款的实施与民法、环境法的实施属于以宪法为核心的同一法律体系内部的分工协作关系，宪法意义上的实施为之提供理论和规范依据，当民法、环境法层面的实施偏离宪法轨道或者呈现出某种部门法上的局限性的时候，宪法条款方直接产生规范效力。

余   论

   中国宪法环境观的制度实施面向意味着必须认真对待环境权。生态文明入宪是具有划时代意义的法治大事件，标志着宪法将生态文明所具备的规划国家发展目标、实现中华民族永续发展、伟大复兴以及保障人民美好生活的政治整合功能予以了根本法上的确认，标志着生态文明从政治规范走向了法律规范。因此在笔者看来，未来在宪法中对于环境权的进一步明确规定，可以清晰展现环境权所应具备的规范构造，可以有力呼应我国的生态文明建设，可以有效规范环境权保障的制度实践。

   当然，权利义务的复合结构是我国宪法规定环境权的理想规范构造，既符合我国宪法的环境观，同时也与我国宪法中的受教育权和劳动权的规范表达一致。因此，环境权利和环境义务将来应该同步规定在我国的现行宪法中。

 

文章标题：精神文明的宪法叙事：规范内涵与宪制结构

作者信息：秦小建

文章摘要：

   中国宪法的精神文明建设规定是中国宪法的独特性所在，但一直没有受到应有的重视，且对其存在先入为主的误解。在经典宪法的视野中，旨在改造公民、教化心灵的精神文明建设，因与作为价值根基的个体精神自由相抵牾而被认为具有原罪。而部分国家机构据此而为的文化限制与道德干预，似乎对此加以印证，进一步强化误解。

   然而，对于中国宪法而言，从经典宪法透射的精神文明建设图景，是否是被经典宪法所歪曲的形象？经典宪法的价值中立，当真是立宪主义的真理？中国宪法的规定，仅仅只为某种价值的宣扬？对价值的宣扬，是否就意味着思想的强制？如果对这些基础命题不予探究，误解就是难免的。而诸如电影审查、道德入法等实践争议，则触及国家在精神文明建设中应当采取何种立场的核心问题，宪法相关条款成为各方辩论援引的基础资源，对其的规范解释随之成为宪法学的重要课题。

一、游移于“国家—个体”两端的争议

   纵观近年来有关精神文明的争议事件，呈现出两种对立态度，一是以国家道德干预为主旨的国家父爱主义心态，另一则为强调个体道德自主的国家价值中立主张。

   国家父爱主义心态认为公民本身缺乏“什么是好生活”的判断能力。在制度上，它偏重意识形态的教化与主流精英的言传身教，沿袭价值一元论下依附于权力的自上而下模式，主张强化国家的道德教化使命，并要求国家积极干预乃至惩处道德失范行为。这种主张获得宪法第24条第二款的支持。国家价值中立主张以宪法第47条文化权条款为根据，强调个体道德自主，认为个体是道德判断和文化发展的主体，拥有“好生活”的判断权。

   两种理解看似对立，实则共享一套逻辑，均将国家与个体置于非此即彼的对立中，忽略了个体与国家在政治有机体中的结构性关联，以及由此形成的个体与国家在精神维度的互动沟通机制。纯粹的个体道德自主，既忽视了国家经由民主机制对个体道德意识的呼应，以及国家对个体道德意识的必要过滤和理性整合，也忽视了个体在社会中经由社会道德传染机制所为的道德化和集体意识的塑造逻辑。而主张进行道德干预的国家父爱主义心态，则先入为主地将国家所主张的价值观臆断为依托权威而为的道德自我生成和自上而下的单向灌输，完全漠视了丰富多彩的社会现实中国家与个体的各种联接机制，以及国家主导价值观的生成机理，自然也就忽视了国家依托民主审议机制对公民个体意识的聚合功能。

二、精神文明建设的比较学说与宪制资源

   如何从经典学说中寻求不同参照视角，并汲取不同模式下关于国家在公民教化过程中的角色及其对应宪制结构的有益资源，是探索中国宪法精神文明建设实施机制的重要路径。在学说史上，大体形成三种有关公民教化的学说和对应宪制框架。

（一）价值中立的“基本权利—政治国家”框架

   “基本权利—政治国家”遵循个体道德自主和国家价值中立的基本原则。个体道德自主源于个体理性的自主运用，意在将自身塑造为一个理性、自主和道德自律的公民。这一框架下的公民德性及其教化趣旨，涵括四个层次：（1）在个体领域的道德自主和不受干预，并以内心道德法则为度的道德自律，即个体本性道德；（2）在社会交往层面的宽容和尊重，即社会公共道德；（3）在公共政策实施过程中的公民政治义务，即以守法和服从为要旨的公民道德——它意味着，当宽容和尊重无力面对不可调和的价值纷争时，以公共决策为主要方式的价值决断成为秩序维系和公益促进的有效机制，公民服从攸关公共利益和社会团结；（4）作为共同体成员基于公共利益对公共政策进行批评以促改良的公共理性运用，这是实证法体系面向宪法而接受评判进行反思的开放性机制，在公民德性上亦构成人之尊严的终极意义所在。

（二）基于公民德性的共和主义模式

   面对“基本权利—政治国家”框架引致的危机，共和主义提出了“公民德性+良善政制”的改良方案。对公民德性的重视，重塑积极公民，构成共和主义的理论标志。如何在政治体制中建立国家与公民的常态化道德联系，从而在国家层面上巩固共同体的公共善，可谓公民教化的关键机制。它一方面反作用于社会机制，赋予社会机制政治功能和既存价值，另一方面则与社会机制相衔接，形成公民教化的整全逻辑。立足于公民参与政治过程的核心议题，以公民政治权利与民主机制的修正为路径，通过疏通公民参与政治的管道、增强政治决策对公民诉求的回应，将多元主义背景下的公民协商导入代议程序的多数决过程，形成协商民主与代议政治的互补。在此基础上，具有利益诉求的个体公民因利益驱动转换为富有参与精神的积极公民，以此型构公共领域，促成多元社会的理性共和，进而实现私人自主与公共自主的同源互构。

（三）承认政治模式

   在批评者看来，当代的人民主权其实是由各种文化声音组成的迷宫所构造。自由主义价值中立的宪制框架预设的抽象主权，剥夺了文化差异作为政治构成面向的资格，忽视某种特殊文化保存的集体目标。共和主义虽主张增强民主过程的对话，但这种对话无法延伸到作为正当性基础的主权层面。作为一种革新理想，通过主权层面的协商，构建一个承认、适应并调整多元的“伦理—政治”共同体的方案，获得了西方思想界的普遍关注。这一方案力图超越文化多元主义的特殊主义立场，立足于平等政治下的普遍对话与相互承认，主张对普遍人权理论进行一种温和主义的改造，可谓无视差异的普遍政治与强调集体目标的差异政治间的第三条道路。它首先将各种文化和个体道德视为具有内在价值的存在，并鼓励不同标准的视域融合。这实际上是对自由主义价值中立的实质推进，可视为一种更为彻底的中立，亦是从消极的中立向积极的尊重的深刻转向。

三、精神文明建设的宪法规范阐释

   现行宪法关于精神文明建设的规定主要包含四个内容：一是精神文明建设作为建设“文明”的社会主义国家的基本路径和基本原则；二是总纲第19-23条的教育科学文化建设条款，对应于文化建设，作为文化建设的方向和路径；三是总纲第24条思想道德建设条款；四是将爱国、遵守劳动纪律、遵守公共秩序、尊重社会公德等思想道德建设要求作为公民基本义务，其最重要的目的在于要求公民提高自己作为主人翁对国家、社会和其他公民的责任感。

   从宪法文本内在的结构来看，相关规定兼容比较学说的三种模式，既以“社会主义精神文明”作为文化发展总目标，强调国家对公民的道德教化，亦设置以提高对国家责任感为指向的公民宪法义务，也隐含不同阶层、民族、宗教信仰的对话承认结构，同时采取了“基本权利—政治国家”的宪法框架，从而形成了一种复杂的混合性规范结构。

   诸种立场和框架的融合，使精神文明建设的宪法规范结构显得较为模糊，且从表面上看，似乎存有一定的紧张关系。例如，国家既明确了以人权保障为核心的客观权利化指向，但又进行实质性的道德提倡与反对。这一张力的存在，降低了规范的确定性和现实指引效果，以至于那些对立的主张都可以从宪法中找到依据。宪法关于精神文明建设的整体逻辑被碎片化地理解，整体面向亟需重新审视。

   从国家与公民的主体结构来看，呈现出“总体目标—基本路径—具体实施”的结构特点，在形式上似乎有一定的国家向公民进行单向道德要求的特点。但如果深入到宪法序言关于宪法指导思想的系统表达，可以发现，社会主义精神文明的凝炼，蕴藏于执政党与人民在不同阶段的意志整合过程中，并在新民主主义革命以来关于“革命文化和主义—大众动员与教育”的文化宣传行动模式中不断加以发展。

   在制度的外在呈现上，国家是精神文明建设的主体。这一以国家为主导的道德教化，显然不能忽视从个体与社会维度对国家的反向整合及在此基础上的互动沟通过程。在“国家—社会—个体”的宪法结构下，精神文明建设的规范内涵可表达为，依托宪法体制的主权意志整合，凝炼国家价值观，经由国家主导的公民教化，以及在此基础上的多元价值沟通与共识凝聚的宪法机制，培育教化社会主义公民，并加以国家目标的总体调控，以此疏导不可调和的价值争议，最终为公共决策凝聚符合国家目标的整体价值共识，以制度化的方式促进国家目标的实现。

四、精神文明建设的宪制结构

   个体与其所生长的家庭和社会，发生着持续性的互动。经由个体与社会相互建构所形成的意志汇聚，及对此加以抽象的国家意识形态生成，构成精神文明建设的先定框架与内在承诺——在这一框架下，国家与人民在制度上同在同构；在这一承诺下，国家与人民在精神上同一持守。它完成了国家的同一性建构，凝聚了关于国家存在的根本性共识，塑造了国家的道德基础和正当性理据。因此，在规范意义上，精神文明建设的宪制功能，首先体现为经由意识形态构建所完成的主权意志整合。

   宪法主权结构是主权意志整合的载体。精神文明的生成，依托宪法主权协商结构，即在执政党的领导下，以其道德秉性发扬、新中国国家目标的理想愿景描绘，在执政党与群众常态联系机制的动态协商结构下，不断注入社会伦理实体的伦理共识支撑，从而超越传统主权法理指向的政治正当性，深入到价值多元时代的意识同一性、精神凝聚性和文化公共性的意义世界构建，最终凝聚为“国家—社会—个体”动态同构的社会主义核心价值体系之“精神文明”。

   精神文明的建设，依据宪法对社会主义核心价值体系的表达和升华，凝练为中国宪法的价值体系，据此指引构建宪法规范体系和法律体系，通过由政府主导的规范实施来落实精神文明的宪制结构，将社会主义核心价值融入宪法与法律秩序中。并借助社会伦理实体的伦理秩序重建，形成价值争议的公共商谈空间，力促规范实施与公共商谈的互补，培养由个体利益驱动的在守法前提下积极参与公共反思的现代积极公民精神，最终指向社会伦理秩序的重建，促成个体和国家在社会串联下的价值同源与休戚与共。

结 语

   精神文明建设承担着国家与公民最深层次的沟通功能，在根本上维系着二者的命运关联。在宪法的叙事中，这种命运关联被建制化，并试图以常态化的制度体验，生发出关于同一性的多重想象。它将悄然生成的情感连结塑造成立足于宪法规范结构及其实施的正当性认同逻辑，从而凝结精神文明的宪法机理。依循这一逻辑展开的精神文明建设路径，是符合现代法治原理的精神文明建设之道，公民教化内在地蕴藏其中，由“文明”所引领的现代社会宪法秩序机理也由此彰显。在最根本的意义上，亦是以此为中介和伦理连续体，让国家真正成为一个值得每一个公民去热爱的公共家园。

 

文章标题：再论辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据

作者信息：朱孝清

文章摘要：

    刑事诉讼法第37条第4款规定：“辩护律师……自案件审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”对这里的“核实有关证据”如何理解，颇有分歧。2014年，笔者曾对较具代表性的两种观点即“阅卷论”（认为该规定“等于认可了犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权”）和“告知证据论”（认为该规定表明辩护律师可以“将案内有关证据的内容特别是与犯罪嫌疑人、被告人陈述不一致的内容告知犯罪嫌疑人、被告人”）提出了质疑。今再写此文，作为对该问题研究的继续。

一、对“阅卷论”、“告知证据论”的进一步质疑

（一）从国家立法机关的态度来看

   2012年刑诉法修改前，我国就有一些学者提出了“刑事诉讼立法应当确立被告人的庭前阅卷权”的观点；全国律协向立法机关提出的《律师会见规范》的建议稿中，就有“自审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人宣读、出示案卷材料，核实证据”的表述；在刑诉法修改讨论中，又有律师“一直坚持应当加上‘可以向犯罪嫌疑人、被告人出示案卷材料’这句话”。但立法机关均未采纳，而仅规定“可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。这就清楚地表明，刑诉法规定的“律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据”，并不包含“律师可以向犯罪嫌疑人、被告人宣读、出示案卷材料、告知证据”或“犯罪嫌疑人、被告人可以阅卷”的意思。

（二）从阅卷权的来源来看

   我国刑事诉讼中的阅卷权由法律赋予，但法律并未对犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权作出规定。法律之所以仅赋予辩护人阅卷权，而没有赋予犯罪嫌疑人、被告人阅卷权，是因为律师与当事人在刑事诉讼中的法律地位、性质和职责、活动原则、权利义务以及与案件利害关系等方面均有很大不同。那种认为律师的阅卷权来源于被追诉人，律师有阅卷权，那被追诉人理所当然应有阅卷权的观点，是颠倒了权利源流的关系。

（三）从犯罪嫌疑人、被告人的特点来看

   犯罪嫌疑人、被告人的特点，一是其对自己有没有犯罪、犯的什么罪、怎么犯的罪最清楚。二是案件的处理与其有直接的利害关系。三是其总要千方百计逃避法律追究，如毁灭伪造证据、制造假象、翻供串供、订立攻守同盟、避重就轻等。第一个特点决定了司法人员、辩护律师都要向其核实证据；第二、三个特点又决定了向其核实证据时不能不有所顾忌，防止不适当的核实方式为其翻供串供、逃避法律追究提供信息依据和条件。

（四）从“阅卷”和“告知证据”可能导致的消极后果来看

   辩护律师如给犯罪嫌疑人、被告人阅卷或告知不同证据，有时会对刑事诉讼顺利进行产生积极作用，但更多的是产生不正常翻供串供等可能影响司法公正的消极后果。陈瑞华教授虽主张“在未来的刑事诉讼立法中确立被告人阅卷权”，但同时论述了被告人行使阅卷权所具有的消极后果：容易诱使被告人翻供；可能影响供述的真实性；给被告人报复证人、被害人提供了机会；为被告人伪造证据、串供、唆使证人作伪证提供了便利。龙宗智教授虽然主张“辩护律师有权向当事人核实人证”，但同时认为“应当限制可能导致犯罪嫌疑人、被告人违背事实的翻供、串供以及其他可能影响司法公正的信息告知”。而且“经验表明，案件的性质越严重，被追诉人阻止控方起诉的动机就越强烈，相应地，其采取违法行为的可能性也就越大。”特别是主要靠言词性证据认定的案件和共同犯罪案件，如果允许犯罪嫌疑人阅读卷内的言词证据，或者律师把案内不同的言词证据告知各犯罪嫌疑人，其消极影响就会更大。

（五）从刑诉法对全面示证程序规定的时机来看

   我国刑诉法把全面示证、质证的程序安排在庭审阶段，并在被告人就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人、被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人、审判人员向被告人发问或讯问之后，其目的就是为了防止被告人全面获知证据后实施翻供串供等可能影响司法公正的行为。这说明，向被告人全面示证质证的时机是大有讲究并由法律明确规定的。律师如在阅卷后就向犯罪嫌疑人、被告人出示案卷材料或告知案内证据，实际上是将本应在庭审阶段才能进行的全面示证随意提前，这是违反法律规定的。

二、现行法律规范下对“辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的解读

（一）核实证据的目的是使认定的证据属实、可靠，而不是对犯罪嫌疑人、被告人有利

    律师向犯罪嫌疑人核实证据的目的是使认定的证据“属实”、“可靠”。证据的“属实”、“可靠”应当有客观标准，即证据是案件客观事实（客观真相）的真实的反映。无论是司法人员还是律师都应朝这一方向去核实证据。当然，律师不需要对司法机关承担客观性义务，对于核实后发现对犯罪嫌疑人不利的证据，律师可以不主动向司法机关言说；对于核实之后仍然存疑的证据，可以提出有利于被告的辩护意见。

（二）核实证据的主体是律师，而不是犯罪嫌疑人、被告人

   如果律师将复制的案卷材料或案内不同证据提供或告知犯罪嫌疑人、被告人，让其回答何者为真、何者为假，那判断证据是否“属实”、“可靠”的主体和核实证据的主体就演变成犯罪嫌疑人、被告人；律师核实证据就演变成犯罪嫌疑人、被告人根据趋利避害原则选择证据，从而造成核实证据主体与核实证据对象的错位。

（三）核实证据的范围是律师存疑的证据

   只要律师存在疑问、且能够通过向犯罪嫌疑人、被告人核实的证据，都可以列入核实证据的范围。需要予以限制的不应是核实证据的范围，而是核实证据的方式，即通过向犯罪嫌疑人、被告人提供案卷材料或告知不同证据来核实证据的这种方式。

（四）核实证据的方式主要是存疑于心，向犯罪嫌疑人、被告人提出问题并要其实事求是回答

   律师应当把自己对证据的疑问放在心里，而不能把致疑的不同证据向犯罪嫌疑人和盘托出。核实证据的方式可有提问式、提示启发式、笼统说明证据差异式、告知不同证据式等，而非只有把不同证据告知犯罪嫌疑人这一种方式。当然，对于实物性证据，律师可以告知犯罪嫌疑人。

 三、赋予无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人有限制的阅卷权的立法建议

   “阅卷论”和“告知证据论”都超越了实然法的含义。但从应然来看，赋予无辩护人的认罪认罚案件的犯罪嫌疑人、不认罪认罚案件的被告人有限制的阅卷权，对于维护犯罪嫌疑人、被告人有效辩护的权利，保障控辩双方平等武装，实现司法公正，确有必要。虽然，赋予犯罪嫌疑人、被告人阅卷权或允许律师告知案内证据有可能造成消极后果，但是，刑事诉讼法本来就是平衡的艺术，当几个方面发生矛盾或冲突时，应兼顾几个方面的平衡。正是从这个原理出发，笔者建议赋予无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人有限制的阅卷权。

（一）赋予无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人有限制的阅卷权的理由

   首先，赋予无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人有限制的阅卷权，是使70%左右案件的犯罪嫌疑人、被告人实现“平等武装”、提高“控辩协商”或自行辩护质量的需要。在法治比较完备的国家，刑事诉讼中有较完备的指定辩护、强制辩护制度，故大多数案件均有律师为其提供辩护。而在我国，律师辩护的案件（包括委托辩护和指定辩护）仅占刑事案件总数的30%左右。如何使70%左右无辩护人案件的犯罪嫌疑人、被告人通过有限制地阅卷，获得平等武装，提高自我辩护质量，是必须高度重视、认真对待的问题。

   对于认罪认罚案件，检察机关在审查起诉中，应当就从宽处罚的建议、案件审理适用的程序等事项听取犯罪嫌疑人的意见，犯罪嫌疑人如同意，则应签署具结书。为了保证犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性、控辩协商的平等性和具结书内容的真实性，有必要赋予无辩护人的认罪认罚的犯罪嫌疑人有限制的阅卷权，使其在了解证据“底牌”的基础上，与检察机关就案件的实体处理和程序适用进行协商，从而提高控辩协商的质量和公正性。

   其次，赋予无辩护人的被告人有限制的阅卷权，是消减言词笔录和“打包”举证对公正审判可能带来的消极影响的需要。我国正在进行以审判为中心的诉讼制度改革，但是，由于历史的惯性，卷内言词笔录仍会较多地进入法庭，经举证、质证后作为定案的依据；为了提高庭审效率，检察机关又往往采取“打包”举证、质证的办法，难以做到一证一举、一证一质。这必然影响无辩护人的被告人对指控他的各个证据的了解和质辩，从而可能影响事实的正确认定和案件的公正处理。因此，赋予被告人在庭审前有限制的阅卷权，是现阶段一定程度地消解上述问题的比较可行办法。

   再次，赋予无辩护人的被告人有限制的阅卷权，是节约司法资源、提高诉讼效率的需要。为了提高诉讼效率，必须实行繁简分流；即使是普通程序审理，有些也要召开庭前会议，以便为庭审扫清程序障碍，明确庭审重点。这就必然要求辩方在庭前会议之前阅览案卷材料和证据。

   最后，赋予无辩护人的被告人有限制的阅卷权，是多数国家（地区）的一般做法。联合国《公民权利和政治权利公约》规定被刑事指控的个人应“有适当的时间和便利准备他的辩护”，且该“便利”包括“获得文件和其他必要的证据”，故多数国家如法国、德国、俄罗斯、瑞典、美国等对被告人的阅卷权或证据开示权都有不同程度的规定。

（二）赋予无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人有限制的阅卷权的具体设计

1.阅卷时机。非认罪认罚案件无辩护人的被告人的阅卷时机宜从人民法院受理

   案件之日起；认罪认罚案件无辩护人的犯罪嫌疑人的阅卷时机宜在犯罪嫌疑人认罪认罚之后、检察机关就案件处理意见听取犯罪嫌疑人意见之前。

2.阅卷范围。建议以下内容不列入阅卷的范围：（1）不属于证明被告人罪行的国家秘密、商业秘密、他人隐私的材料；（2）阅卷后被告方有可能实施不法侵害行为的有关人员的身份信息；（3）技术侦查的方法；（4）阅卷后可能导致翻供串供等妨碍证据行为从而影响司法公正的某些言词证据；（5）阅卷后可能影响其他案件侦查的证据。其中前3个方面当然地予以限制；第（4）（5）方面的限制需根据具体案件决定。

    3.取得案卷的程序。人民检察院、人民法院应告知无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人有申请阅卷的权利。犯罪嫌疑人、被告人要求阅卷的，需分别向人民检察院、人民法院提出申请。犯罪嫌疑人、被告人提出申请后，人民检察院、人民法院应采取对需限制的内容涂黑、删除、抽取或者对案卷进行节录等方法复制案卷，然后提供给犯罪嫌疑人、被告人。

    （三）赋予有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人相应的阅卷权

赋予无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人阅卷权后，对有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人也应赋予相应的阅卷权，否则，有违公平原则。具体可参照前述无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人阅卷的时机、范围和程序办理。犯罪嫌疑人、被告人也可不申请阅卷，而申请由辩护人告知案内证据。辩护人告知案内证据的时机、范围、程序等要严格遵照规定，违反规定的，应视情节予以惩戒。

 

文章标题：司法改革试点再认识：与实验研究方法的比较与启示

作者信息：何挺

文章摘要：

一、司法改革试点的发展：从自发分散到整体规划

   20世纪八九十年代以来我国司法领域的试点大致可分为三个阶段：第一阶段是20世纪后期至21世纪初的分散试点；第二阶段是21世纪初至2013年十八届三中全会召开前，这一时期的试点开始呈现出一定的整体性，即根据中央的整体部署围绕中央提出的改革任务而开展试点；第三阶段是2013年十八届三中全会召开后大规模的整体规划试点时期。

   近年来整体规划性试点呈现出以下特征：第一，内容上不再限于对具体制度的小修小补或为了解决实际问题而完善具体工作机制，而是直指具有宏观性、全局性甚至根本性的体制改革以及带有变革性的诉讼制度，试点所带来的改变更为宏大整体；第二，大多数采取由立法机关的常设机关授权由中央司法机关具体负责开展试点，是一种“顶层设计式”的试点；第三，对于尽快检验改革方案效果的追求更为明显，并有明确的时间和进度的规划；第四，试点建立在中央机关所发布的授权决定、试点方案、实施办法等一系列规范性文件基础之上，不再是之前的“摸着石头过河”；第五，通常选择一定数量并具有一定代表性的省份或城市开展试点，试点的“点”不再是零散、个别的“点”，而形成了具有一定规模化效应的“面”，试点的“由点到面”发展为“由面到全面”；第六，多项大规模试点同步展开，有的地区同时成为多项试点地区，试点所导致的改变可能重叠。

   在试点的内外差异方面，这一阶段顶层设计的试点及其规模化效应在客观上还导致：一是试点地区内部在具体开展试点时存在差异，不同试点地区进行的再次创新形成了“试点内的试点”或“大试点内的小试点”；二是试点地区以外的非试点地区会受到试点的影响，从而形成“试点外的试点”。

二、试点与实验的共性：基于社会科学实验研究基本原理的分析

 （一）社会科学实验研究的基本原理

   实验是一种受控的研究方法，即通过实验的方式控制一个或多个变量的变化来测量对其他一个或多个变量产生的效应，进而揭示变量之间的因果关系。实验也是社会科学研究中建立因果关系的最好甚至唯一方法。为满足严格的因果推断逻辑，社会科学实验研究一般还具有以下特征：第一，精心的事先设计和实验过程中的严格控制；第二，实验的可重复性是实验结果具有高度确定性的前提条件；第三，实验研究的总结归纳围绕因果关系是否被验证展开。通过实验过程中的测量与数据收集，实验结束后需要经由统计分析来检验实验开始前理论假设中的因果关系是否得到验证。

（二）社会科学实验研究的不同分类与设计

   实验根据空间的不同可分为实地实验和实验室实验。实地实验是在自然状况下的实验研究，实验室实验是在人工环境下或在实验室中进行的实验。后者能够更好地满足上述精心设计和严格控制的要求，通常有着较高的内部效度。但实验室实验与真实情境存在差别，其结论在概化和可推广性上较差。实地实验的内部效度相对较低，但外部效度相对较高，较易于结论的概化。

   实验研究还可以按照因果关系推论的逻辑严格程度的高低区分不同的实验设计。真实验设计是所有实验设计中最为严格、推论因果关系最为可靠的设计，其核心特征是要求通过随机分配产生实验组与对照组。在真实验设计中，经典实验设计是实验要素最为齐全的实验设计，包括三方面要素：(1)自变量与因变量；(2)实验组与对照组；(3)前测与后测，前测与后测之间的差距就是因变量受自变量的刺激而产生的变化。

   研究者逐渐在经典实验的基础上，降低随机分配的要求或者省去一部分要素，形成了准实验设计和前实验设计。准实验的对照组不是通过随机分配产生的，而是通过配对等非随机方法产生的，或者没有对照组而采用多时间段设计，随着时间的变化观察自变量对因变量的效应而得出相应的结论。准实验设计通常包括时间序列设计、非同等对照组设计和多元时间序列设计等。

(三)司法改革试点与实验研究的共性

   司法改革试点遵循相同的基本逻辑与步骤：首先是发现问题，之后是寻找解决问题的方案，然后是将试点方案付诸实施，重点关注这一创新措施是否解决或在一定程度上缓解了存在的问题，最后则是总结试点中的经验并予以推广。

   试点与实验有基本相同的逻辑框架：试点(实验)主体有意识地改变某种情形，并观察改变对结果产生的影响，在实施改变之前，试点(实验)主体都假设这种改变很有可能产出所希望的结果，在实施改变之后，则希望将结果的变化归因于措施上的改变。实验与试点具有如下共同点：第一，试点与实验都围绕创新与改变这一核心进行建构。这要求试点也需要明确改变的具体内容，使创新措施与日常情况明确区别开来。第二，试点与实验都通过适用于多数对象实现可重复性。第三，试点和实验都在限定的局部范围内开展，并都具有将局部结论外推或概化到更大范围的强烈倾向。第四，试点与实验都建立在实证经验的基础之上。试点需要借鉴实验研究在设计、收集和分析数据方面的方法，以将试点的总结更好地建立在蕴含着经验的实证数据基础之上，并使下一步的司法改革真正成为实证数据驱动式的改革。

 

三、司法改革试点与实验研究的差异

 (一)实验内容的单一性与试点内容的整体复合性

   实验研究通常能够建立的是个别自变量与因变量之间的因果关系，而试点所尝试的是一种包含一系列要素的改良或创新的制度或机制，是一种整体性与复合式的改变，而这种整体复合性改变在近年来的大规模整体规划试点中表现得愈加明显。

 (二)试点难以达到实验的严格规范要求

   司法改革试点的严格规范程度受制于一系列因素：一是试点在真实的司法环境中开展，各种主客观因素都会对试点的过程和结果产生影响；二是试点的开展会受到道德与法律的限制；三是试点由于与法律或政策的下一步改革密切相关而具有很强的时效性并进而影响规范性。

 (三)试点具有实验所不具备的功能

   试点对法律改革方案可以产出预期相应效果的验证，是一种探索性的验证或者在探索过程中的验证，试点具有实验所不具备的一系列探索性功能：第一，“试错”并相应调整方案的功能。对试点不能简单进行“成功”或“失败”的二分法评价，而应站在更为客观也更为包容的立场，因为试点的猜想与探索未达预期而被证否本身就是试错过程不可或缺的组成要素。第二，探索“副产品”的功能。试点作为局部性的改变被“嵌入”到各种制度高度关联的真实司法情境中时，试点有可能探索出意想不到的效果。第三，探索与调整司法改革目标的功能，能够调低不适当的目标以进行目标再设定与目标合理化。第四，探索试点参与者及利益相关方的主观认识的功能，而这些主观认识实际上是试点方案被推广后更大范围的相关人员主观认识的“缩影”或者“样本”。

 

四、司法改革试点的有效开展：源自实验研究方法的启示

(一)理性对待试点的验证功能与全面认识试点的其他功能

   第一，需要明确试点对改革方案的检验并非实验研究对因果关系的验证，打破试点可以验证改革方案与产出效果之间因果关系的“奢望”。试点检验的只是一种在一定环境下实施改革方案很有可能产出预期效果的可能性或趋势。

   第二，试点有可能无法验证预期效果。试点的猜想与探索未达预期而被证否本身已经实现了试点的“试错”功能。与实验研究的比较所带来的一方面重要启示正在于应理性界定试点的成败，并正视试点未能验证预期效果这种可能的“失败”。

   第三，试点所得出的结论不必然可以外推。试点方案在试点地区产出效果这一结论的外推应建基于试点以外的其他依据之上，而将试点方案适用于更大范围后未获得如同试点般的效果或遭遇新的问题也实属正常并可以接受。

   综上，应当理性看待试点的验证功能，不应过度追求试点对于预期效果的验证甚至视之为试点的唯一目标，应当对试点验证改革方案预期效果的结论抱有适度的谨慎，并做好继续探索与修改完善改革方案的充分准备。还应当全面认识试点的一系列探索性功能，包括：调整改革方案的“试错”功能、产生其他未曾预期“副产品”的功能、调整司法改革的远期与近期目标和理顺司法改革发展路径和步骤的功能等等。如果能够超越尽快验证试点方案效果这一简单逻辑，而采用一种更为系统、动态、发展和开放的功能观来看待试点，将使试点最大程度地发挥其在推动司法改革方面的独特功能。

(二)建立试点的实证数据基础与开展第三方循证评估

   试点各方面功能的发挥根植于在真实司法情境中开展这一点，依赖于试点过程中生发的真实经验。亟需借鉴实验研究设计、收集与分析数据的观念与做法，回归试点的实证经验这一根源。第一，树立试点过程中实证数据无处不在的观念，使数据成为呈现试点状况与检验试点效果的最主要依据。第二，参考实验研究方法，强化试点前数据收集方案的设计和试点过程中的数据收集。第三，依据数据进行论证并得出结论，使试点的效果呈现、经验总结与方案的进一步调整围绕着蕴含真实经验的数据而展开。此外，对试点的总结与推广应建立在由中立第三方所进行的依赖实证证据的循证评估基础之上。

(三)借鉴实验方法改进试点的具体操作

   第一，试点方案借鉴准实验设计，今后的试点应该尽可能地设计有相应的对照组或比较的对象。只有建立在科学的比较对照基础之上，试点所带来的改变与效果才能更为真切准确地呈现出来。

   第二，适当降低试点内容的复合性。一是使不同试点分地点和分阶段开展，避免在时间和地点上的重叠；二是在选择一定数量地点开展试点的情况下，可以考虑在事先设计时将综合性的试点方案进一步拆分细化，在不同的试点地区尝试有所区别的单一性试点方案。

   第三，保证试点的自然真实环境，避免“温室花朵”效应。应防范“人为干预”改变试点的“原生态”，避免试点“沦落”为被精心保护和控制而外部效度较低的实验室实验。

   第四，改变试点的政绩观与成败观，避免试点过程中的“霍桑效应”，以此来弱化试点主体对于结果的追求，进而减少试点主体的主观倾向对于真实试点效果的影响。

   第五，在考虑试点时效性的前提下适当参考实验研究规范性在时间方面的要求。一是在试点开展前留有准备与前测的时间，以为试点效果确定比较的基准线；二是可根据试点内容的具体情况在允许的范围内适度延长试点的时间，尤其是涉及全局性甚至根本性改变的改革试点；三是在试点结束后仍留有一定的时间对试点的效果进行回访或“后后测”，以观察试点带来的改变所导致的长期效应。

 

文章标题：法域冲突的排除：立场、规则与适用

作者信息：于改之

文章摘要：

   所谓法域冲突，大致可以定义为“不同法域中的法律规范对同一事项所作的规定不一致或者相抵触的情形”。法域冲突中，最为典型的就是刑法与民法之间的冲突问题。本文拟就刑法与民法之间的法域冲突及排除方案进行梳理；在此基础上，确立排除法域冲突的基本立场；探讨排除刑民法域冲突的具体标准与判断规则。

一、问题的提出：冲突类型与排除方案

   刑法与民法之间的冲突主要有以下几个类型：1.民法上合法的行为，刑法上是否可以构成违法？2.民法上违法的行为，刑法上是否可以认定为合法？3.对民法上不予保护的利益，刑法上是否予以保护？4.形式上合法、有效的民事契约行为，能否构成刑法上的犯罪？5.刑法上相关概念的界定，是否应与民法保持一致？

   对于上述法域冲突，刑法理论上有从属性说与独立性说和相对从属性说与相对独立性，民法上也有依存模式、秩序维持模式与民事法志向模式之争。从属性说以严格的违法一元论为基础；独立性说以违法多元论为根据；相对从属性说以缓和的违法一元论为基础；相对独立性说以违法相对论为基础。民法依存模式相当于绝对从属性说，秩序维持模式相当于绝对独立性说，民事法志向模式相当于相对说。

二、批判与确立：基本立场之考察

   如果某一行为同时被禁止与被允许，法也将失去为多个参与人之间的利害关系提供标准这一机能。在此意义上，法秩序统一性是刑法解释的当然前提，各种排除方案的考察也必须以此作为合理性认定的基础。本文原则上赞同刑法的相对从属性说。相对从属性说与法秩序统一性具有更高的契合性，更具妥当性，对于贯彻刑法谦抑精神，保障人权，坚守体系性思考与问题性思考的统一具有重要意义。相对从属性说能够更准确地反映中国的立法现状。对于司法实践而言，相对从属性说既是对司法实践的一种妥当的教义学描述，同时也可以划定司法实践造法的界限。

三、标准与规则：“刑法相对从属”的范围

   如不解决“相对”的判断标准，相对从属性说就难言实益。有学者试图从保护法益的角度对此进行分析。法益理论只能确定法条的保护法益，法规范所保护的法益是“立法者‘根据正义的理念所做的一连串推论’的终点”，在确定何种法益应当被优先保护之际，必须探讨作为法益背后评价标准的规范目的自身。

   笔者主张从“规范保护目的”入手来界定刑法从属的“相对性”。法概念、法规范与其所欲实现的目的之间呈现出手段与目的的关系。而具体的概念和法规范相对于某一法制度而言，同样体现为手段与目的的关系。以此作为分析视角，可以分别从目的论层面和手段论层面归纳整体法秩序的构造。在目的论层面，整体法秩序的目的顺位是：整体法秩序的目的→部门法秩序的规范保护目的→部门内部法制度的规范保护目的→条文的规范保护目的。在手段论层面，这些不同层级的规范保护目的则存在一种逆向关系，每一下层的规范保护目的同时也是实现上一层目的的手段，即条文的规范保护目的→部门内部法制度的规范保护目的→部门法秩序的规范保护目的→整体法秩序的目的。作为进一步的理论归结，法秩序的统一性体现为一种目的和手段关系之间的协调性。化解各法域的规范冲突，必须考虑具体的法概念、法规范的规范保护目的，由其构成的法制度所欲实现的规整目的以及整体法秩序的目的之诉求。

   基于相对从属性说的基本立场，并以刑法与民法两大法域规范保护目的的相同与否作为“相对性”的判断标准，我们可以得出以下具体判断规则。

1.在刑法与民法规范保护目的相同的场合，刑法绝对从属于民法

   第一，民法上合法的行为，不具有刑事违法性。然而，民法上合法的行为，应仅限于前述实质上排除民事违法性的正当化事由，不包括形式上合法、有效的民事契约行为，更不包括民事判决中的胜诉行为。

   第二，民法上违法的行为，刑法上可能被认定为合法，也有可能成立犯罪；但民法上违法性依据不存在的，刑法上不能入罪。在两大法域规范保护目的一致的场合，实质的民事违法性是刑事违法性的前提，只有该民事违法行为在质和量上达到了值得用刑罚加以处罚的程度，才能认可该不法行为的刑事违法性。如果某一行为既符合刑法规定的犯罪构成，也属于民事违法，不能优先适用民商法，否定行为成立犯罪。

   第三，民法不予保护的利益，刑法也不应作为同类法益予以保护。刑法具有谦抑性，只有在民法等前置法不能有效保护相应法益之时，刑法才能介入对民事权益的保护。因此，民法不予保护的利益，刑法也不得予以保护。

   第四，民商法有关时效、程序、法律拟制性规定，不能约束刑事违法性的判断。民商法有关时效、程序、法律拟制性的规范仅是为了约束义务人及时履行义务以保障当事人权利，并且违法性判断的时点是“行为时”而非“行为后”，判断资料是整体的案件事实而非脱离整体的某一个孤立行为，因此，刑事违法性的认定不应受到民商法上有关时效与程序规定的影响。

2.在刑法与民法规范保护目的相异的场合，刑法相对独立于民法

   在刑法与民法的具体规范目的不一致时，原则上应认可刑法的独立性；只有对更高层面的规范目的而言存在冲突的情况下，才可能要求刑法从属于民法的规定。

   第一，规范保护目的不同时，刑法介入的时点具有独立性。实质的民事违法性是刑事违法性的前提，因此，当其他法领域不足以抑制违法行为时，刑法就有必要介入，对之进行刑事处罚；反之，当认为该行为没有在质和量上达到值得用刑罚加以处罚的程度时，就没有必要介入刑法。

   第二，规范保护目的不同时，刑法上的犯罪判断不完全依赖于民法上的权利归属。例如，所有权人不法取回他人合法占有的财物时，如果未给合法占有人造成一定的财产损害，不能构成财产犯罪；给合法占有人造成一定的财产损害时，就不能单纯以民法上的所有权本身并未受到侵害为理由而否定财产犯的成立。 

   第三，规范保护目的不同时，单纯为行政管理需要而作出的民事裁决，不能必然拘束刑事违法性的判断。单纯为行政管理需要而作出的民事裁决，不能必然拘束刑事违法性的判断，必须以法秩序的统一性为基础，从法规范的保护目的出发，进行刑事违法性的独立判断。

3.刑法上的相关概念是否应与民法保持一致，也应根据规范保护目的的相同与否进行判断

   法秩序统一性原则不要求法律术语的统一性。即使是针对同一事实、使用同一概念，刑法应当根据规范保护目的的相同与否对民法上的概念或限缩解释，或扩大解释。否则，就会造成刑法与民法两大法域在法秩序层面的价值冲突。

四、贯彻与展开：相对从属性说的适用

   刑法的相对从属性说在立法论与解释论上均具有重要意义。本文仅对刑法理论与司法实务中以下几个争议问题进行分析。

（一）刑法与民法关于正当防卫的立法是否具有妥当性

   按照刑法相对从属性说，“民法上合法的行为，刑法上不能构成犯罪；民法上违法的行为，刑法上既可能构成合法，也可能构成违法”，据此，民法上的正当防卫、紧急避险、自救行为、权利行使行为等违法阻却事由在刑法上不能被认定为犯罪；而刑法上的正当防卫、紧急避险等违法