尽快修改广告法和刑法,完善广告代言人的法律责任,不仅是维护食品安全的需要,也是健全完善市场经济秩序特别是广告秩序的需要,更是推进法治国家、法治政府和法治社会一体建设的需要。

　　日前,“两高”发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。针对名人、明星代言问题食品应否究责的问题,最高法有关负责人表示,“司法解释规定的犯罪主体是广告主、广告经营者、广告发布者,从一般理解来看,不包括做广告代言的明星”(5月5日《北京青年报》)。

　　“明星代言问题食品不担责”,这是部分媒体的新闻标题。它让许多公众感到惊讶、不解和遗憾。其实,这是对司法解释的一种误读,也是对相关法律的误解。直接原因是,专业人员表述过于简洁,而有关媒体则仅从字面意思推而广之。在我看来,“两高”的意思是:广告代言人不是独立的犯罪主体,因而单纯的代言无需承担刑事责任。但并不排除因角色重叠和身份合一而导致的刑事责任,更不影响因代言而依法应承担的民事责任和行政责任。

　　尽管如此,明眼人一看便知,就我国目前的刑法规定来看,明星单纯代言问题食品并不涉及刑事责任问题。至于其他法律责任,依据广告法,明星也不涉及行政责任,只有在商品给消费者造成损害时需要承担连带责任(民事赔偿责任)。这与公众呼声相距甚远,但这是我国现行法律的缺陷造成的,责任在立法,而不在司法。

　　首先必须弄清一个道理,即广告代言人应不应与广告发布者一样承担法律责任。司法解释规定,即便广告经营者、发布者不知道广告中的食品系不符合安全标准或者有毒、有害的食品,依法不构成危害食品安全犯罪的共犯,但明知广告内容虚假而作虚假宣传的,也应当依照刑法规定以虚假广告罪定罪处罚。事实上,广告代言人也存在“明知或者应知广告内容虚假而作虚假宣传”的情形,无论从主观恶性、宣传目的,还是是否从中牟利、对消费者的实际影响和危害后果等各方面比较,广告代言人与广告经营者、发布者都没有实质性的差别。因而,在广告经营者、发布者应当承担刑事责任的情况下,广告代言人也不能例外。

　　大修于1997年的刑法和施行于1995年的广告法,都没有明确规定广告代言人的行政责任和刑事责任。而“两高”的司法权力仅限于解释法律,而不能修改法律,尤其是根据刑法上的罪刑法定原则,即使刑法规定存在明确不足,也不能随意扩大犯罪主体范围,而只能等待法律修改。

　　需要指出的是,广告代言人虽然不承担行政责任和刑事责任,但根据广告法和食品安全法的规定,对虚假广告给消费者造成的损害,代言人是应当承担连带责任的,即与产品生产者、经营者、广告主、广告经营者、广告发布者一起共同承担民事赔偿责任。显然,广告代言人承担民事责任的机率是极小极小的,因而,公众往往只看到代言明星赚钱,而看不到明星掏钱赔偿。再加之不需要承担任何行政和刑事责任,使一些严重不负责任的明星完全游离于法律责任之外,在社会上产生了极为恶劣的影响,公众意见很大。

　　从“有权必有责”的现代法治原则出发,广告代言人从广告中获得了巨大的经济利益和社会知名度,因而他必须要为自己的代言行为负责,承担起必要的信息真实性审查和注意义务,否则,就必须为自己的代言行为承担包括民事责任、行政责任和刑事责任在内的相应法律责任,而不应仅限于风险极小的民事赔偿连带责任。从这个意义上讲,尽快修改广告法和刑法,完善广告代言人的法律责任,不仅是维护食品安全的需要,也是健全完善市场经济秩序特别是广告秩序的需要,更是推进法治国家、法治政府和法治社会一体建设的需要。